创业法律百问百答beta版发布

17. August 2016 最近活动 0
创业法律百问百答beta版发布
7月底团队完成“百问百答”的编辑工作,为了能够在8月4日的培训活动中使用,匆匆印了500本。 我们决定这500本不卖只送,比如给西安本地的各大孵化器、众创空间赠送,在公众号上给全国各地的朋友赠送。 白皮书当然比较简单,不能给它给予太高的期待,但是作为普及法律知识,我们觉得还是有一定贡献的。 我们会以此为基础继续修改升级,向其他类似机构借鉴学习,希望它也逐渐成长。 下面是我当时给白皮书写的序言:   从2012年起,稼轩律师事务所就开始投入到科技创新创业的大潮中,是较早积极参与双创工作的专业法律服务机构之一。我们通过线上创办微信公众号legalrisk,线下举办面对面咨询、通过与中科创星&西科天使、创途在xian、闪电孵化器、碑林环大创新社区等本地知名创业孵化平台合作举办法律公开课、沙龙等活动为创业团队或初创公司提供与创业有关的法律知识普及和传播。几年来,稼轩律师事务所还通过接受委托担任常年法律顾问或者专项法律顾问为数十家初创公司提供深度贴身的法律咨询或融资顾问服务。 积极深度的参与让我们有机会与创业者打成一片,更加真切地感受和理解他们独特的法律服务需求。在与创业者打交道的过程中,我们发现,大家对于许多与企业有关的法律知识并不熟悉,所以,我们就组织律师以问答形式将一些常见的法律问题或者我们认为是创业者应当知晓了解的基础法律知识整理在一起,汇编成册,呈献给大家,希望对大家有所帮助。 如此简单的形式肯定不能包含非常全面的内容,尤其是有关具体问题的解答可能并不够准确严谨。所以,我们还为某些问题提供了延伸阅读的内容,如果觉得有必要做进一步了解,你就可以用微信扫描二维码进行阅读。 虽然我们还觉得不够完美,但是,正如扎克伯格那句名言所说,完成比完美更重要,我们希望大家拿到这个还不够完美的BETA版,可以提出改进的意见,我们一起来让他趋于完美。 如果有意见或者建议,欢迎在公众号legalrisk留言给我们,我们一定认真对待,并在下次升级时重点参考。 谢谢!

语音|离职创业与竞业限制

15. July 2016 法律 0
语音|离职创业与竞业限制
我们一直在说股权,但是创业者里边有许多人属于离职创业,他们要想自己创业,获取股权,将来上市,赢取白富美,走向人生巅峰,可能面临一个问题或者说障碍,即竞业限制。比如,李开复离开微软转会Google,前网易员工唐岩带着陌陌要上市的时候,老东家就站出来主张其违反竞业限制协议。这次我们就聊一聊竞业限制协议。 ▼ ☘ 先说一下为啥会有这种制度? 各个公司都有一些商业秘密,或者是技术信息或者是客户资料等经营信息等等,能给公司带来经济利益且并不为外人知晓,但是公司自己员工可能知道或掌握这些秘密或资源。他们可能会利用这些信息或者资源,如果是为公司利益当然没问题,但如果是为自己甚至为竞争对手谋利益,那公司就不能接受。所以,除了概括地或者抽象地强调保密义务之外,作为一种具体的保密措施,还发展出竞业限制这种制度。这个制度和保守秘密的法定义务并不冲突,算是补充吧。 当然了,也不能任公司一方肆意限制员工的行为,所以完整的竞业限制制度,还包含了许多对“竞业限制”本身的限制,力求做到公司利益和员工自由的平衡。 接下来我们就说说,竞业限制的具体内容。 ☘ 一、限制谁? 先不看具体规定,就从刚才说的渊源来看,凡是可能掌握公司秘密的人都应该在限制之列吧。具体有哪些人呢,我们分别来看: 1.按照《公司法》的规定,公司的董事、高级管理人员负有竞业限制的义务。但需注意,这种情况限于他们任职期间,不能当然适用于离职后。所以,如果你要创业,你就要考虑把原公司的这类职务辞掉。如果你是在国有公司担任董事或高管的话,还要小心刑法上的一个罪名,即非法经营同类营业罪。 第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为: …… (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有; (七)擅自披露公司秘密; (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 2. 按照《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 3. 公司的股东呢?如果股东既不是董事、高管,也不是其他员工,仅仅作为股东,有没有竞业限制的义务呢? 如前所述,公司法上直接规定了董事和高管的竞业限制义务,所以,无需签订协议,即受约束;而高级技术人员或其他负有保密义务的人员,如果没有签署竞业限制协议或条款,则不受约束。而法律上并未就股东的竞业限制直接作出规定,但这并不排除有的公司章程可能有相关规定,我觉得,有约定从约定。 ☘ 二、限制什么? 公司法以及章程关于董监高竞业限制不再赘述。 按照《劳动合同法》中的规定,竞业限制指的是要求员工在解除或者终止劳动合同后,去与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 有的公司还会在协议中明确列举具体的范围,比如那些公司属于竞争对手。 当然了,公司可能列举一大堆或者说把范围写的很宽泛,对员工来说也不必太在意,因为如果真的打起官司来,公司需要就具有竞争关系举证的,比如产品、比如经营范围等等。 再请注意,这里说的是“解除或者终止劳动合同后”,那在职期间呢? 在职期间当然不能泄露机密或者兼职了,而且法律赋予公司一个权利,就是,如果发现员工脚踩两只船,且屡教不改,就可以要求员工和那个兼职的公司承担连带赔偿责任。 ☘ 三、范围 竞业限制得有个范围,一个是时间,一个是空间。 时间由双方在协议中约定,但劳动合同法规定,不得超过两年。地域范围由双方约定,实际情况是,都写得很宽泛,全国甚至全球。 △网传腾讯的竞业禁止协议截图,未经证实。 ☘ 四、补偿 既然限制员工在一段时间内的就业选择,员工必然遭受损失,法律上要求公司给予员工一定的补偿作为对价。可惜的是,法律关于补偿标准没有详细规定,而是由协议约定。后来在司法解释四里面规定了一条: 第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。 除了这个之外,各地的文件中也可能规定了不同的补偿标准。 ☘ 五、违约责任 劳动关系里面,法律规定可以约定劳动者承担违约金的情形,仅限两种,一个是违反服务期约定,一个就是违反竞业限制义务的。 违约金数额由协议约定,建议别太离谱,过高的话,法院会参考实际损失或者和公司支付的补偿金对比酌情降低的。 违约责任也可能以其他形式进行约定,比如赔偿损失。这个对公司而言可能不容易举证。还有的公司参考刚才说的《公司法》上的那个规定,约定损失额按照员工因为违约而得的收益来确定。我觉得这招挺狠,尤其是对创业者来说。 ☘ 六、解除 1.竞业限制协议可以协商解除,无需赘言。 2.用人单位觉得没有必要了,也可以单方解除协议,但员工一方可以要求支付三个月的补偿金。 3.如果单位三个月未付补偿金,员工要求解除竞业限制协议的,法院也会支持。 ☘ 七、建议 如果之前签署过竞业限制协议或者条款,你要创业时,这就是一个你面临的法律风险。 对于创业者而言,该怎么办呢? 我们经常说,对法律风险,我们要做到可知、可控、可承受。因此, 你可以先梳理一下,看看是否存在合同无效的情形,比如说,你根本就不属于竞业限制的对象,不应该要求你签定《竞业限制协议》。如果有这种情况,就可以请法院确认无效,摆脱束缚。 再者,看是否符合解除协议的条件,比如公司三个月没付补偿金。 第三,实在没辙,那就算算账,看如果风险真转化成损失,这损失和你违约带来的利益对比一下,孰轻孰重,做出理性选择即可。 最后有个提醒。一开始我们就说了,保守秘密是法定义务,竞业限制协议不过是公司保密措施之一,所以,如果最终选择跳槽或者自己创业,务必审视下,你将要启动的新的事业,是不是会导致你泄露老东家的商业秘密,如果是,而且被老东家掌握证据,那不是闹着玩的,最严重的情形是可以构成犯罪,被追究刑事责任的。 《刑法》第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 ...

考取上市公司独立董事资格

05. July 2016 最近活动 0
2016年06月27-30日,上海证券交易所在上海大华假日酒店举行第四十四期独立董事资格培训班。                             经过半年的“秒杀”,在刘锦璇同学的坚持下,这次终于成功报名,按时参加了此次培训。 培训安排如下:                                       几位老师的课程比较实在,对于系统了解上市公司以及独董的相关规则有帮助。刚好赶上万宝之争,恰好用来做素材。                             考试不难,也允许带发的教材,因此,基本上都通过了。 课程结束后,组织者安排了参观,有两个选项,一个是金融博物馆,一个是上海博物馆,我选了前者。     ...

毕业作品带来经济价值,你怎么看

17. June 2016 最近活动 0
来源:西安日报   又是一年毕业季,毕业作品是经历了四年学习后对自己价值的一个衡量和肯定,然后高校学子们就该迈入社会,接受应聘或创业这第一道社会考验。记者注意到,在西安美术学院2016届“时空留痕——开放的西美”本科毕业生作品展中,不乏优秀的、有市场潜力的毕业设计和作品被投资人、企业等关注,毕业作品也可能成为这些毕业生另外一块打开自己就业渠道的敲门砖。而作为应届生、创业者和投资企业,又是如何看待毕业作品带来的经济价值?记者对此进行了调查。   毕业作品也能带来经济价值 有人主动有人被动   “请关注我们的作品‘陕西八大怪’,用轻松时尚的元素表达民俗文化,让年轻人也能喜闻乐见。”走进西安美院设计系毕业作品的展览大厅,这个展台吸引了记者的目光。陕西八大怪不再突出老旧土气,而是以夸张、卡通、时尚鲜艳的格调和色彩来完成,包装的产品也从陕西特色的食物到碗筷、插画、布袋等生活用品一共十余种。这是刘磊和赵岩的大四毕业设计,花费了半年时间。“我们的专业是偏重品牌设计和推广,所以本身‘陕西八大怪’这就是我们推出的一个品牌。”22岁的刘磊和同伴在完成这个毕业作品的初期,并没有考虑到太多的经济价值,而是单纯希望将陕西的民风民俗用另一种独特的视角去呈现,为其打造一个能推广的品牌。   但在短短的几天展览中,刘磊他们的每一个产品都有购买者,其中价值88元的布袋更是赢得不少学生和逛展人的青睐。“我们开始也没想到,后来有些产品又加急做了一些。”更让刘磊他们感到惊喜的是省属一家知名的文化企业,“他们希望能买下这一整套设计。”刘磊说,接下来在和企业的接洽中他并不知道会达成什么,但也希望能有深入合作。   数字媒体专业的宋琳并没有急切地向参观者介绍自己的作品,专门制作的定格动画在不断滚动播放。但当记者久留在她的一幅画作前时,她打开了话匣子。“这个主题是‘乐子’,希望能唤醒都市中人们对于亲情、友情的关注。”宋琳指着墙上挂着的装饰品和画作介绍,画作中怪兽的造型、灵感来自日本动漫、中国水墨画、山海经等。“每一个怪兽眉眼间流露的表情都是忧伤的,因为现在的我们吃喝玩乐后也留下的是这种空虚和空洞。”在年轻的宋琳看来,自己的作品不是简单的装饰画,而是自己对于艺术的一种追求和总结。这样一个特立独行的设计,也让她赢得不少关注,“确实有不少人在问我们的作品,”但宋琳并没有出售太多,“也有企业邀请我们去专门为他们做一面墙的设计,也有公司留下我们的联系方式,希望日后能合作。”得到认可,是“乐子”这份作品带给宋琳和同伴的。   创造性和发展潜力更被看中 创业需要了解更多   “大学生新奇的想法,有创意的作品和设计,就是企业看中的。”陈涛是高新一家设计公司的老板,西安工业大学毕业的他是广告学出身,创业多年拥有自己的团队。他在最近的美院毕业展上逛了一番。“不是表面上看着有市场价值的设计就一定能投产或者赢得投资,企业和招聘方其实更多的是从学生的作品中看到他们的悟性和发展潜力。”陈涛说,国内有知名高校毕业生的毕业设计作品拿到百万风投,让创意实现市场价值,这无疑是对很多毕业生的一个激励。“但同时,不一味让‘市场化’成为毕业作品的指向标也很重要,商业气息过重也是对创意的扼杀。”   除了依靠自己积累的知识和才能赢得认可和经济价值外,不少人在毕业时也会考虑创业。高新区创业园的导师曹鹏有很多建议,大学生创业选择靠谱的合作伙伴或是与企业、学校合作,在协议中关于技术、作品的知识产权都应该有明晰的约定:“比如某项创意、某个作品,授权使用的范围、约定等;一项技术专利,与合作伙伴如何归属分配,这都是避免日后有纠纷应该提前做的。”   对于投资人在毕业生群体中看重什么,曹鹏也直言,最根本的是技术过硬,有足够市场竞争力,创新力度大,商业模式新这几点。曹鹏建议,毕业时就能依靠作品和设计赢得市场关注是一件好事;对于未来发展,要能在商业模式下吸引客户、投资人、消费者,创造经济价值,才更符合创业的要求和条件。   相关规定:高等学校知识产权保护管理规定

论防火墙的倒掉

02. June 2016 法律 0
↑声音来源:曹鹏 谢静 公司是有独立人格的,一人做事一人当。意思是说,公司对其债务承担无限责任,股东只以出资为限承担责任。对股东来说,相当于树立了一个防火墙,把给公司的投资和股东其他财产给隔离起来。依据是: 《公司法》第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 这些讲得非常多了,但是从平常接待咨询来看,大家是似懂非懂。 上回我们聊那个“所以呢,你以为注册资本是什么”的末尾,曾提到一种在初创企业中间还比较普遍的现象,就是“公私不分”。节目播出后就有人加微信,说他们家就遇到这个问题,公司出资未缴,平常开展业务的花费又是自己掏腰包。问我:这样做有啥不好吗? 我收了人家红包,所以就巴拉巴拉详细解释了一番,中间曾聊到一个制度,通俗叫做“刺破公司的面纱”,严肃的也叫“公司法人人格否认”。 今天就来录这个吧。 这个制度啥意思呢?我先不严肃解读下,一会儿上法条。 是这么回事:正常情况下,公司就是一个顶天立地的人,一人做事一人当,公司和他的股东相互独立,人格独立,责任也独立。股东只需以其出资额为限承担损失,这就是所谓防火墙功能,也正是因为这种特点,公司这种制度才称其为伟大! 可是,子曾经曰,有权力就有滥用。有人会滥用这种制度,搞起皮包公司,损害债权人利益。 怎么办,于是逐渐发展出公司法人人格否认制度,规定,如果有证据显示公司的独立法人地位被滥用,就不再把这个公司作为独立的人对待了,公司的股东也不能再躲在面纱后面潇洒了,法律就会揭开/刺破面纱,要求股东对公司的债务承担连带责任。 具体依据请看公司法第二十条,尤其是第三款: 第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。 实践中这种案例挺多的,有人做过统计分析,发现有个规律,股东人数越少的公司被否认的越多,一人公司几乎就是百分百的否认率。 为啥?股东少,控制权集中,就容易产生股东和公司人格混同,公司本来是独立法人,一旦人格混同,公司就成了壳了,也叫公司的形骸化。那啥是“人格混同”呢,主要就是在以下三个方面界限模糊、不分彼此: 1. 人员组织 2. 财务财产 3. 经营业务 其中最常见的就是财务财产的混同。一套人马,两块牌子,别说外人分不清,有时候连老板自己都分不清,认为反正都是一个锅。 至于一人公司,容易丧失独立人格,是因为这条: 《公司法》第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。 财产独立的举证责任在一人公司的股东,平常左口袋右口袋有多任性,举证就有多难。不能证明财产独立,自然享受不了“有限责任”防火墙的好处,承担连带责任去吧。 我看过一个江苏的案例,因为公司股东仅是夫妻二人,法院为了保护债权人利益,这个公司被视为一人公司,要求股东举证财产独立,举证不能,被追究连带责任。(案号没找到,哪位知道的,请帮忙留言告知,谢谢) 既然说到这儿,那就说全。 虽然公司法上只规定了股东承担连带责任的情形,其实,实践中已经出现很多兄弟公司之间被判令承担连带责任的判例。 刚才说的是股东和公司人格混同,属于纵向混同,兄弟姐妹之间混同,就是横向混同,两种情况类似,所以法官就以诚实信用原则为依据,同时参考公司法第20条要求兄弟姐妹之间也承担连带责任。 需要澄清的是,公司法人人格否认有个特点,是个案否定,只针对具体交易,为了保护债权人利益,追究责任时否定公司人格,才好揪出躲在后面的股东。它不是要彻底消灭公司独立人格,和吊销营业执照之类措施大不相同。 总结下,创业开公司,就按公司的规矩办事,规范治理和管理,公私分明,亲兄弟明算账,图一时方便,给自己挖坑,不划算。 最高院15号指导案例就是关于人格混同,关注公众号legalrisk,回复关键词“指导”获取《指导案例索引》。 ps: 我还看到过一个刑事案件,被告人被控职务侵占罪,被告律师辩护的时候,也用了“公司法人人格否认”,辩护词里是这么说的:“公司的财产即是家庭共同财产,李爽提走的资金,事实上,应属于其与丈夫共同拥有的家庭共同财产,在此情况下,不能认定为侵犯公司的财产。”这个可以叫做“逆向人格否认”,就是自己否定自己的人格。 我只看到一审判决,不知道最后成功脱罪没。只是顺便分享下。 北京市通州区人民法院【案号】(2003)通刑初字第00299号 北京市第二中级人民法院【案号】(2003)二中刑终字第01925号 本文作者曹鹏律师,系稼轩律师事务所高级合伙人,中科创星首席法务官