语音|雪天摔倒,能认定为工伤吗?

03. December 2016 法律 0
文 | 曹鹏 陕西稼轩律师事务所高级合伙人 声音 | 曹鹏 谢静 我们的语音节目又回来啦,可惜❄️停了😭 这场雪下得酣畅淋漓,拯救了雾霾中的西安。另外呢,也引起了一些事故,不少人就摔倒了,有的还不幸摔得挺严重,成了事故。这几天就接到几个公司的咨询,都是员工上下班途中滑到摔伤的,公司都很关心,是不是工伤,公司应当如何应对。 问题倒不难,但为了避免重复工作,索性把咨询意见整理出来,顺便也分享一下:

非上市公司股权激励

22. November 2016 拾零 0
股权激励的特点明显,比如,它是长期激励,是许诺未来,因此必须有对于未来的坚定信心;它一般要求激励对象出资购买股权,承担风险,绑定的意味更强烈,不仅是权利更是责任,……所以能做到利益一致,同甘共苦。 然而,企业留人有多种方法,比如薪酬有竞争力、以文化吸引人、老板魅力四射等等,股权激励只是其中一种办法。而且没有哪个办法放之四海而皆准,具体问题具体分析。

语音|期权是个啥

08. September 2016 法律 0
声音来源:曹鹏,何夷雪 现如今股权激励风行,所以,经常有人咨询相关问题,其中就有“期权到底是什么”这种基础的问题。今天分享一下我们的认识,但愿能解决一部分疑惑。

语音|股东除名应该怎么做?

04. September 2016 法律 0
语音|股东除名应该怎么做?
作者:曹鹏律师,稼轩律师事务所高级合伙人   我之前多次讨论过,股东的退出渠道就三种,即股权转让、公司回购和公司减资。这是站在想退出的股东角度来说的,今天要说的“除名”,说起来也算一种退出,不同的是,除名是股东“被”退出。 关于除名,法律层面上《合伙企业法》有规定: 第四十九条 合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名: (一)未履行出资义务; (二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失; (三)执行合伙事务时有不正当行为; (四)发生合伙协议约定的事由。 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。 被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。 规定的还挺详尽。但是公司法上并找不到类似的条款,现在讨论公司股东除名就主要看司法解释。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定如下: 第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。 在前款规定的情形下,人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。 接下来,我们就从实务操作角度梳理一下关于除名的三个问题。 有言在先,公司分两种,有限公司和股份公司,司法解释只规定有限公司,我们也只讨论有限公司。但是,我们从司法判例(比如(2014)穗中法民二终字第 1706 号判决 )来看,除名也可以适用于其他类型的公司,本文暂不讨论。 一、什么情况下可以将股东除名? 第一种当然是前述司法解释所规定的情形了,归纳一下有两个条件: (1)股东未履行出资义务或者抽逃全部出资。很严格,只要他缴纳了部分出资或者只是抽逃部分出资,都不属于司法解释所说的可以除名的情形。 (2)经公司催告缴纳或返还,其在合理期限仍未缴纳或者返还出资。起码从条款看,这跟合伙企业法的规定不同,合伙企业法并未给予未出资合伙人以宽限期。 这两个条件缺一不可,尤其是第二个,作为公司或者其他股东而言,务必注意保留催告的证据。 当然,实际操作起来,这规定就显得捉襟见肘。比如,万一你一催告他缴上一点点,是不是就排除了被除名的可能?比如这个合理期限究竟是多久?这些没规定,我觉得可以提前在公司章程中予以细致约定。实践中,合理期限至少得一个月。 除了司法解释所规定的情形外,股东们能否通过自定义公司章程安排除名条款呢?我一直记得公司法上最经典最重要的那半句话,即“公司章程另有规定的除外”。只要没有禁止,我觉得股东们就可以在章程中安排除名条款,当然,除了不违法还要做到合理。我说了不算,找实际判例看看: (2009)株中法民二终字第 89 号判决记载:“在金丰公司该次会议通过的决议中,确有关于‘股东虚假出资、侵占公司财产或抽逃 资金的,除承担相应法律责任外,如若在三个月内未能全额补足资金的,还丧 失未能补足资金部分相应的股份股权,丧失全部股份股权的不再是公司股东’ 的规定,这一规定属于公司有权对股东除名的规定,这种规定,虽然我国现行 公司法没有直接授权,但也不属于我国现行公司法的禁止行为;金丰公司以公司章程的形式规定公司拥有对三种危害公司利益的特定股东的除名权 力…….本院认为,金丰公司的此次修改章程行为及其所作出的决议,程序合法、内容不违法,是维护公司正常经营、稳定发展所采取的正当措施,应当依 法予以认定。公司章程是公司的行为准则,一旦依法定程序得到通过。公司及 其全体股东(包括持不同意见的股东)都必须遵守。” 还有一个类似的. 根据(2014)大民三终字第 497 号判决书,一审法院认为,公司 2006 年修改通 过的章程合法有效,并且适用其中关于股东辞职即丧失股东身份的规定,认定 原告于 2009 年 3 月丧失公司股东身份,判定公司支付其 2009 年 1 月至 3 月期间的股东红利。原告不服判决,上诉称其从公司辞职后仍具有公司股东身 ...

语音|董事辞职竟有这么多套路

24. August 2016 法律 0
语音|董事辞职竟有这么多套路
董事辞职竟有这么多套路   最近在处理的一个案子,其中涉及到董事辞职问题。 有人说了,辞职么,有何难,辞就是了。 然而,并不是那么简单。起码够录一期节目。 书接上回。 上期我们聊的是“离职创业与竞业限制”,其中就说过,竞业限制的主体有一类就是董事和高管,今天这话题和这个有密切关系。 为什么要辞职? 为啥董事当的好好的为啥要辞职? 首先,给人家当董事要承担很多义务和责任的。最基本一条,公司法第一百四十七条规定, 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。 一言以蔽之,在其位谋其政! 当然还有一些具体的约束,比如说公司法第一百四十八条规定的: 董事、高级管理人员不得有下列行为: (一)挪用公司资金; (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储; (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易; (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有; (七)擅自披露公司秘密; (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 如果干了上列行为,收入归公司,给公司造成损失的,还要被追究赔偿责任。这是公司法有明文规定的。 其中上述第五项就是我们上期节目探讨的竞业限制。对董事高管来说,竞业限制是法定义务,除非公司同意,否则你就不能自己另起炉灶。 这是一个很重要的约束,你如果想自己创业,恰好可能就要干和原公司同类的业务,你说你要不要先辞掉原来的那个董事。 怎么辞职? 辞职说起来so easy,可是,我们关注的重点是怎么辞职才是有效的。可千万别瞎忙活,自以为辞掉了,实际上并木有,你就这么天真地开始自己新的事业,恐怕会后悔。说不定刚开始人家并不care,但可能是在一旁静静地等你成功,然后一举拿下。 所以,还是来看看怎样才能有效地辞去董事。 公司法上对董事辞职有个规定,先看下: 董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。(第四十五条第二款) 但这条并未提供辞职的程序。我们还得自己研究下。 我们找到一些有关董事辞职的司法判例,可以确定董事辞职还是挺讲究的。总结一下,可以把公司法第四十五条第二款的规定分为两种情形: 辞职并未导致董事会成员低于法定人数。(有限公司3-13人,股份公司5-19人) 辞职导致董事会成员低于法定人数。 ps:上市公司独立董事的话,还有独立董事不能少于董事会成员三分之一以及至少一位会计专业人士的限制。 如果是第一种情形,法院就会认为,公司和董事之间是一种委任(委托)关系,董事自己不干了,当然可以通知公司辞职,终止这种关系。而且因为并不会导致董事会低于法定人数,所以以辞职通知送达为生效时间。 如果是第二种情形,按照公司法规定,在新董事就任前,原董事仍应当继续履行职务。这里有个很重要的问题,也是很多误会产生的地方,比如很多人据此认为,这公司法规定就是废话,照这规定岂不是辞不了职了,因为也没说新董事究竟啥时候来啊。 公司法对于公司选出新董事的时间确实没有规定,如果公司章程对此也没规定,这确实是个问题。但我们可以从法理上解释,公司股东会应当自收到董事辞职通知后的合理期限内选出新董事,如果超过合理期限仍未选出的,原董事就不再继续履行职务。 深交所的相关文件可以拿来参考,比如:《上市公司章程指引(2014年第二次修订)》第一百零一条: 董事辞职生效或者任期届满,应向董事会办妥所有移交手续,其对公司和股东承担的忠实义务,在任期结束后并不当然解除,在本章程规定的合理期限内仍然有效。 另外《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》/《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》规定: 董事、监事和高级管理人员辞职应当提交书面辞职报告。 除下列情形外,董事、监事和高级管理人员的辞职自辞职报告送达董事会或监事会时生效: (1)董事、监事辞职导致董事会、监事会成员低于法定最低人数; (2)职工代表监事辞职导致职工代表监事人数少于监事会成员的三分之一; (3)独立董事辞职导致独立董事人数少于董事会成员的三分之一或独立董事中没有会计专业人士。 在上述情形下,辞职报告应当在下任董事或监事填补因其辞职产生的空缺后方能生效。在辞职报告尚未生效之前,拟辞职董事或监事仍应当按照有关法律、行政法规和公司章程的规定继续履行职责。出现第一款情形的,上市公司应当在二个月内完成补选。 最后有一个温馨提示。我前面一直小心翼翼地用词,说的是辞职通知,而不是辞职申请。有啥不同吗?董事辞职如果写的是申请,自然而然最后就有个“望公司批准”之类的话。这可就不一样了。陕西高院有个判例,董事辞职用的是《辞职申请》,还写了个“望批准”,结果法院认为,既然公司没批准那就意味着辞职没生效,你还依然是董事,就得继续履行董事所有的职责,受那些约束。