如何阅读一本书

24. March 2005 读书 233
上大学时,舍友们总是开玩笑说“我们是读书人……”,可是等自己毕业,离开学校后,突然有一天,发现自己一直不懂“读书”—–对自己而言,大学毕业前一直不懂。一直没弄清楚为什么读(某本或某类)书?怎样读书才是卓有成效的?《如何阅读一本书》这本书在我郁闷、苦恼的时候给了我启示。 一      读书的目的:1.为了获得资讯;或 2.为了消遣; 或 3.为了理解力的提高、心智的成长。 无疑,最后一个是最终目标,是我应该追求的,也正是我正为之苦恼的。前两者不需要更深刻的理由来支持,也不需要太多地太讲究的技巧,而第三种则不是随随便便就可以达到的,必须经历学习和历练。 二 1.书并非读得越多越好。 就像霍布斯所说,如果我像一般人一样读那么多书,我就跟他们一样愚蠢了。 读得精比读得多更重要。 2.读书速度 不是越快越好,不是越慢越好, 读不同的书应该有不同速度;甚至读同一本书,也不能自始至终采取同样的速度  三 阅读的四个层次:(一)基础阅读,解决文字的基本意义为何的问题 (二)检视阅读,即在尽量短的时间内,通过系统化的略读或粗读,掌握一本书的概况包括总体框架,主题等等. 通过检视阅读,来确定该书是否值得深入阅读. 我的经验是,拿到新书,先读作者简介,目录、序言,后记等等.为了独立思考,在尚未读过一本书之前,应该尽量不去读别人的评论.如果序言本身就是别人的”读后感”,则尽量避免其中评论的部分. (三)分析阅读,是完整的阅读,不受时间的限制,一直读到这本书成为我自己为止.弗兰西斯·培根说过,有些书可以浅尝辄止,有些书是要生吞活剥,只有少数的书是要咀嚼和消化的.分析阅读就是要咀嚼和消化一本书. 《如何阅读一本书》这本书提供了关于分析阅读的详尽的技巧,包括三个阶段11个阅读规则. 1.  列出大纲 规则一:依照书的主题将书归类,因为对不同类的书有不同的阅读方法 规则二:总结书的整体概要(总的来看,这本书讲了些什么) 规则三:书的主体分为几大部分论述,各部分的关系如何(大纲和纲要) 规则四:确定作者与解决的问题(设问,实际是对前两个规则的辅助) 2.  诠释内容 规则五:找出关键字,并就他们与作者达成共识 规则六:通过关键句,发现作者的重要主旨(主要观点) 规则七:作者是如何展开论述的(理由和论述方法) 规则八:确定作者提出的问题,那些已经解决,那些尚未解决,其中哪些是作者无法解决的 3.  评断(论)该书 规则九: 除非完全了解该书,否则不应发表评论(赞同反对暂缓评论), 毫无理解便同意只是愚蠢,还不清楚便反对,也是无礼。 我得经验是,要负责任地评断一本书,还应具备相当的阅读经验,以及对相关主题的熟悉。 规则十:理性表达自己的意见,不要无理争辩(比如总是坚持“我认为,……”),受教是一种美德,要的是真理,不是赢了争论 规则十一:区别知识和个人意见,不因误解而争论,在发表评论是确保有理论支持 另外,评论一本书可以从以下四个角度出发: (1)       证明作者的知识不足 (2)       证明作者的知识错误 (3)       证明作者的论述不合逻辑 (4)       证明作者的论述是不完整的。 如果以上四个都不成立,则应该同意作者。 我认为,分析阅读是最重要的阅读层次,也是我要学习的.从事这种阅读,应该做读书笔记。对一本书的评论如果能够写成文章予以发表,收获更巨。 (四)主题阅读,或叫比较阅读,即围绕特定主题,阅读不止一本书 我认为,这是研究型的阅读,目前我尚很少有过真切的体验,忙过这一阵子,有机会在学习这个层次的阅读。

下火车时摔伤,责任应由谁负?

17. March 2005 法律 0
案例:2004年12月28日,胡先生购得从甲地到乙地的火车票一张,2005年1月1日,经检票,胡先生从甲地乘坐某铁路分局的列车,1月3日到达乙地。下车时,由于天气寒冷,车梯上有冰较滑,加之人多拥挤,胡先生不慎摔到车下,其随身携带的一瓶价值约1000元的名酒摔碎;经诊断,胡先生左膑骨骨折。因对事故处理分歧较大,双方无法达成一致意见,胡先生将某铁路分局诉至法院,要求赔偿损失。  分析:本案争议处理的关键在于:胡先生与被告铁路分局是否存在合同关系,合同效力何时开始、何时终止以及被告是否应当赔偿原告所受人身和财产损失。 1.  笔者认为,本案中,原告胡先生与被告某铁路分局之间存在客运合同关系。《合同法》第293条规定:“ 客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”据此,胡先生于2004年12月28日付款并取得车票时,他与某铁路分局之间的运输合同便告成立。2005年1月1日,经检票后,该运输合同生效。1月3日,火车到达乙地,经检票后,该运输合同方告终止。 2.  根据《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”可见,承运人应当对旅客的人身安全负无过错责任,即在运输过程中,只要旅客人身发生伤亡,承运人均应承担赔偿责任,除非具有法定免责事由。本案中,因为尚未经检票出站,合同还没有终止,所以胡先生在下火车时摔伤,属于“运输过程中”,而且,胡先生摔倒并非因为故意,重大过失或自身健康导致,因而,笔者认为,被告某铁路分局应当依法承担损害赔偿责任。 3.  根据《合同法》第303条规定, 在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的,适用货物运输的有关规定。可见,承运人对旅客财产安全承担责任与人身安全不同。对旅客自带物品损失承担过错责任;对托运行李损失则适用有关货物运输的规定,承担无过错责任。本案中,胡先生随身携带的名酒摔碎,主要是由于车梯较滑导致,被告铁路分局对此有过错,因而应当承担赔偿责任。20050317 —–

暴力索债行为性质探析

14. March 2005 法律 4
[案例一 ] 药材老板陈家慧为了讨回78万元的药材货款,精心设计安排女婿假冒卖药人,巧妙地将“失踪”两年的赖账人史菲“钓”了出来,并将她随身携带的55万元货款全数搜走。史菲在报案后,陈家慧的经历可谓是大悲大喜:一审法院以抢劫罪判处其有期徒刑10年,并处罚金10万元;二审却判处其讨债行为无罪。  [案例二] 李某从事卖淫活动,一日,与王某嫖宿后,王某拒绝支付嫖资1500元。李某即叫来朋友甲乙两人,以武力相胁,迫使王某交出1500元。后李某与其友被捕。经审理,一审法院以抢劫罪加重处罚,判处李某10年有期徒刑。二审法院以“事出有因”为由否定抢劫罪,而认定为非法侵入公民住宅罪,判处1年有期徒刑。  [分析] (一)案例一提出的问题是:暴力索债行为的性质如何认定?  笔者认为,一般情况下,首先可以根据行为的客观状态观察其危害程度等是否达到犯罪的一般要求。若因为涉及财产数额较小,行为危害程度很小,则不构成犯罪;但应当进一步依侵权责任之要件进行考量,若符合侵权责任的要件,则应追究侵权的民事责任;若满足犯罪的一般要求即违反刑法,社会危害性,应受刑罚处罚性等,则需进一步讨论此罪彼罪的问题。  本案争议的焦点集中在抢劫罪是否成立方面。肯定说认为,药材老板的行为完全符合抢劫罪的构成要件即1、侵犯的客体是复杂客体,即不仅侵犯了公私财产所有权,也同时侵犯了被害人的人身权利;2、客观方面表现为当场使用暴力、胁迫或者其它方法公然夺取财物,或者迫使其当场交出财物的行为;3、犯罪的主观方面为故意且必须具有非法占有公私财物的目的。否定说认为,药材老板与买药人之间存在债之关系,他采取行动的目的是在“索债”,因而不具备前述第四个要件,不构成抢劫罪。  笔者同意否定说。认为在实践中,如果为了迫使债务人还债而采取暴力方法将其财产抢过来扣押或抵债,或者在发生纠纷的情况下,抢回属于共同所有的财产,由于行为人并不具有赤裸裸的将他人财物非法占为己有的目的,不能作为抢劫罪处理。  至于有观点将刑法所规定的“以非法占有公私财物为目的”解释为“通过非法的手段”,显然混淆了主客观要件的区别,手段是客观方面的要件,怎能仅仅因为手段非法就说不具有“非法占有的目的”呢?  当然,认为抢劫罪不成立,并不是说其他犯罪也不成立。现代法治要求,债权人索取债务应采取合法、正当的途径。司法实践中,对于债权人因借贷或者其他财产纠纷而以暴力或暴力相威胁的方法强行索取债务人的财物,用以抵偿债务的,一般不以侵犯财产类犯罪处罚。如果为索债非法扣押、拘禁他人,构成犯罪的,应以非法拘禁罪定罪处罚(参见:《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释(2000年6月30日通过)》);如索债过程中暴力行为突出,造成他人人身伤害、死亡或者其他严重后果,构成犯罪的,应以故意伤害罪、故意杀人罪等侵犯公民人身权利罪定罪处罚。 总之,在此类案件中,应当区别目的行为–索债和手段行为–暴力等。索债并不当然构成犯罪,可能构成侵权或犯罪的只能是其手段行为。  (二)案例二与案例一何其相似,但其差异也是显见的:嫖资在现行法上市不受法律保护的,就像赌资那样,是应当被追缴的。在有关本案的讨论中,大家也十分关注这个特别之处:债是合法抑或非法,对认定暴力索债行为之性质到底有无影响?怎样的影响呢?  笔者以为,依债的本意,其为一种关系—–债权债务,即“法锁”,这是一种事实状况,所以,债本身并不包含合法性判断,基于此,债可分为合法之债和非法之债(仅限合同之债)。合法之债具有债之法律效力即请求权及强制执行力,非法之债则不受法律保护。  案例一的分析中所谓索债,究限于合法之债,或是指一般意义的债?在分析案例一即一般的合同之债情形时,我们只是考虑了“债”的客观存在,并未进一步去认定药材老板和买药人之间的合同到底是不是完全合法有效的。事实上,它也有可能是可撤消、无效,或自然之债。可以说,在这样的案例中虽然需要关注的因素很多,但从认定行为性质的目的出发,最具重要性的因素是债之关系的存在,而非其他。   正是基于这种对重要性事实因素的分析,我认为,非法之债的“非法”这个特征在认定索债行为性质方面,不具重要性,不应对案件处理有影响。案例一与案例二在这个意义上属于“同样情况”,按照“同样情况,同样对待”原则的要求,两个案件应该有相同的处理。  但是,对于非法之债的情形,除了认定其索债方法(手段)行为的性质并追究相应责任外,还应当依法收缴债之标的财产。 2004430一稿 20050714二稿

学生欠学费,高校扣证书?

14. March 2005 法律, 评论 0
一、学生欠学费不是高校扣证书的合法性理由 学生欠学费,高校就暂扣其毕业证、学位证和毕业证,高校的这种做法正确吗?关于这个话题,一般有两种不同的看法: 1。学生欠学费,学校当然可以扣下其证书; 2。学校不能扣学生应该获得的三个证书。 支持第一种观点的唯一理由是,学生和学校之间存在着对应的债权债务关系,在这种关系当中,学生负有缴纳学费的义务,学校则有提供教育以及依法颁发国家学历、学位证书的义务。学生未缴清学费,学校当然可以拒绝颁发这几个证书。否则,学校就无法收回应得的学费,所以,这样做也是无奈之举。 笔者认为,学生应当按规定缴纳学费是无疑的。但就高校以学生欠费为由拒发证书的行为而言,笔者不同意第一种观点,认为以上理由根本不能成立。 (一)应当区分学校在不同情况下的不同身份,从而界定其行为的不同性质。在其他方面,学生与学校之间的关系可以归于民法中的“债”:双方处于平等地位,互相权利,互负义务。但在颁发国家学历、学位证书方面,学校显然不再是一般的民事主体,而是基于法律授权(教育法21、22条)拥有并行使行政权力的行政主体。颁发学历、学位证书的行为属于具体行政行为,而非民事行为。(参见田永诉北京科技大学案)可见,学费问题与证书问题根本是两个相互平行而非对应的问题,学费问题属于民法领域,而证书问题则属于行政法范畴,我们不能用民法来解决行政法的问题。 (二)学校颁发证书这种行为属于具体行政行为,它要有效成立,应当符合行政法治原则尤其是行政合法性原则的要求—学校拒绝颁发学历学位证书(注:笔者认为,暂扣实际上等于“拒绝颁发”)应当由法律依据。那么,学生欠学费是学校可以应用的合法理由吗?显然不是。根据教育法42条的规定并参照《普通高等学校学生管理规定》的相关规定,学生只要符合以下两个条件即可获得学历证书和学位证书:1。具有该校学籍;2。按照规定完成所有学业并达到相应的要求。除此并无其他条件。所以,实际上学生欠学费是各个学校自己生造的“条件”,这不能成为学校拒发证书行为的合法理由。 (三)派遣证更不应当被扣,因为与毕业证学位证不同,派遣证并非各高校以自己名义颁发,而是地方政府教育部门根据学校呈报的资料颁发的,学校仅仅是受委托向学生颁发而已。学校怎能截扣教育部门颁发给学生的证书呢?! 总之,高校以学生未缴清学费为由拒绝颁发学历学位证书以及派遣证的具体行政行为,没有法律依据,应当被撤销。 二、科学严格的管理制度是解决问题的关键 接着上面的结论,从另一方面来看,有人就会问:这不是对学校极不公平吗?的确,如此一来,高校无疑要面临一种危险的处境—学费怎么办?学校岂不是折了夫人又赔兵!正是出于对学校利益的考虑,很多人都认为,这个问题最终还是要归咎于学生。君不见,各媒体赫然打出“拖欠学费,凸现大学生诚信危机!”这样的标题。 笔者认为,这种看法是非常短浅的,论者的眼光是十分狭窄的。最终造成学校尴尬处境的不是学生是否诚信(且不说仅因此就批评大学生不讲诚信是否合适、可信),而是学校自己。 前文已经提及,学费的问题属于民法领域。在这个方面,学校和学生是平等的民事关系,学生只有按规定缴清学费,才能取得学籍,接受教育并最终取得学历学位证书,这是一种债权债务关系。所以,学校完全可以在每学年开始时解决这些问题,比如规定,未缴清学费的学生不能注册(注册即取得学籍),没有学籍当然不能取得学历证书等。(《普通高等学校学生管理规定》有相关规定)即使是确有困难的学生,学校完全可以采取各种方式与学生就学费达成妥善协议,学生办完各种手续就可以缓缴或免缴学费而能继续学习,学校则可依据协议和积极主张来保证自己的利益。 如果各学校都有像上述那样的制度设计并能严格执行,刚才提到的那种危险境地便可以避免。而事实上,正是由于各学校或没有科学的制度或不能严格执行,才导致到学生毕业时问题激化,“不得已”又采取不正当的手段(很多学校坚持认为并无不当)来维护自己的利益—扣证书,给学生就业带来极大不便,甚至会给学生前途造成重大影响,而且,这种做法并不能真正保护学校的利益,反而会造成学生与学校的对立,据了解,有些学生表示,如果学校坚持不给毕业证,他就将拒绝缴学费。 总之,学生欠费的确给学校带来一系列难题,虽说跟有的学生的信用有关,但决定性的因素不在学生,而在学校的管理制度。学校为收学费,而拒绝颁发证书决非明智之举,一味谴责学生不讲诚信也于事无补。明确自己的法律地位,科学严格管理才是解决问题的关键。(2004727)

罪or非罪:婚内强奸

08. March 2005 法律 246
提要:婚内强奸是可能的,这是本文讨论的预设前提。这个问题很复杂,本文仅选取“罪or非罪”一个角度讨论婚内强奸行为。本文认为,婚内强奸与一般强奸没有实质区别,属于“同样情况”,应当受到同样对待;以夫妻同居义务为由否定婚内强奸行为的刑事违法性的观点是不能成立的。 关键词: 婚内强奸 强奸罪 夫妻同居义务 在世界各个国家,强奸都被认为是一种犯罪,应当受到刑罚处罚。(1) 我国刑法第二百三十六条即规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 但是,对于有婚姻关系的强奸即所谓婚内强奸(2)是构成犯罪却有异议。反对将婚内强奸定罪的意见认为,既然双方结为夫妻,就有与对方发生性关系的权利义务,婚内强奸因此不构成犯罪。赞成将这种行为定罪的意见认为,婚姻关系中的个人仍然有人身权利,婚姻关系不能改变强奸行为的犯罪性质。 这个问题在我国尚在讨论,现行法规定中也未有明示。(3)在司法实践中,既有区别对待有婚姻关系的强奸与无婚姻关系的强奸的做法,认为婚内强奸不为罪;也有判决无罪的案例(4) 笔者认为,婚内强奸与一般的无婚姻关系的强奸具有相同的实质,也应该属于犯罪行为。 首先, 要判断一种行为是否犯罪以及构成何罪,应当以现行刑法关于犯罪的构成要件的规定为依据。 我国刑法236条规定了强奸罪(见前文),再结合《最高院、最高检、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(84年)的解释,所谓强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与之发生性交的行为。构成该罪一般(本文不讨论奸淫幼女的行为)应满足以下条件:1,主体是已满14周岁,有刑事责任能力的人,限男子;2,客体是妇女的性自主权利;3,主观方面表现为故意;客观方面,必须有违背妇女意志,采取暴力胁迫或其他手段强行与妇女发生性行为的行为。可见强奸罪的实质在于违背妇女意志或者暴力性质(福柯)。 婚内强奸与无婚姻关系的强奸行为均具备了这一本质因素,婚姻关系的存在并不影响强奸罪的构成。因此,只要丈夫的行为满足了以上犯罪构成要件,符合强奸罪的本质,这种行为即应同一般强奸一样被认定为犯罪。这是罪刑法定原则的必然要求。 其次, 笔者认为,以夫妻之间的同居义务为由否定婚内强奸的犯罪性的观点是不能成立的。 所谓夫妻之间的同居义务,是指男女双方有以配偶身份共同生活的义务。此项义务含义比较广泛,其中夫妻性生活是重要内容。家庭法理论认为,同居是夫妻间的本质性义务,是婚姻关系得以维持的基本要件。(5)日本、瑞士等国民法中有专条规定,我国婚姻法中并无明文。 那么,夫妻间同居义务的存在是否可以否认婚内强奸的犯罪实质从而致使这种行为不受刑法追究呢?笔者以为不然。 夫妻双方固然受同居义务的约束,但是根据日本、瑞士民法的规定,尚允许在一定条件下暂时或部分中止同居的情形存在。即使是无故违反同居义务,法律也已设置了相应的救济方法,不允许所谓“自力救济”尤其是暴力等非法手段。如瑞士民法典169条规定,配偶一方不履行婚姻共同生活的义务或其行为对他方有危险、侮辱或损害时,他方可据此向法官提出诉请。”有些国家还具体规定,可以申请扣押收入、进行精神损害赔偿或依民事诉讼法规定的方式迫其履行。这种恢复同居的判决虽不得强制执行,但不履行判决者可视为遗弃行为,应承担相应责任。 若将这种同居义务类比为夫妻俩人间的一种“债”,那么因此项“债”发生纠纷,自有“债法”(即有关同居义务及其法律后果的法律规定)适用,足以恢复法律秩序,保护各方权益。若当事人采取“暴力、胁迫或其他手段”迫使对方履行义务,那就相当于“暴力索债”(6)同居权利固应保护,但是非法的“救济手段”也应当受惩罚。应当将手段和目的分别判断。根据福柯的观点,强奸行为之所以应受惩罚也正是由于其暴力性特征,而非性本身。(7) 总之,同居义务固应履行,若违反此项义务,当事人须承担相应法律责任,但是,一方无权采取强奸这种暴力手法强迫对方履行义务.这种暴力行为符合强奸罪的实质也属于犯罪,应受到刑法制裁. 最后,笔者还以为,法律将婚姻关系引入强奸罪的构成问题中,区别对待婚内强奸和无婚姻关系的强奸行为(罪与非罪或轻罪与重罪的区别)的做法,对强奸实施者或者受害妇女是不公平的。 一方面,法律认为强奸是犯罪,并给于比较重的处罚(我国刑法规定的最高刑为死刑,属于较重的国家),另一方面,对于婚内强奸却不认为是犯罪,最多因为其属于家庭暴力,在造成人身伤害的情况下给于处罚,但这种处罚与强奸罪的处罚不可同日而语。 这种做法对一般的强奸的实施者是不公平的,同样是强奸,却受到如此不同的对待,这不符合“同样情况同样对待”的原则。 对作为人妻的受害妇女而言,也是不公平的。同样是受到暴力性侵犯却不能受到像一般受害者一样的保护。试想,她们是否该期望被非自己丈夫的男子强奸! 参考文献: 1. 李银河:《性的问题》P.45,文化艺术出版社2003年7月第一版 2. 据sohu调查,被调查的4049名城市女性中,有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事;农村1079名妇女中,有86人承认被实施过“夫妻内的强暴行为”。专家们认为,囿于调查中的各种因素,婚内强暴的绝对比例,要比上述数字大得多。 3. 有人认为,我国刑法是确立了“丈夫豁免”的,参见:”婚内强奸罪的法理学分析”,作者不详,全文见http://www.lawheart.net/bbs/dispbbs.asp?boardID=13&ID=730 4. 参见最高检编:《刑事犯罪案例丛书之强奸罪、奸淫妇女罪》P.151,152.中国检察出版社,1992年出版。当然,也有认为有罪的实例,如1999年12月24日,上海市青浦法院判决被告人王卫明犯强奸罪,判处其有期徒刑三年,缓刑三年。案情参见: http://www.dffy.com/fayanguancha/sh/200311/20031121182515.htm 5. 巫昌祯:《婚姻法》,P.201 6. 参见曹鹏:“暴力索债行为性质探析”载 http://cpblawg.net/?p=267 7. 李银河:《性的问题》P.50,文化艺术出版社2003年7月第一版 写于2004年