网事并不如烟

13. June 2005 拾零 0
看了zhfuju兄写的《网事如风》,挺好!我也算是个网络中的积极分子,也学这些一篇。有本书叫《往事并不如烟》,稍改动,用来做个标题。 所谓“触网”,在大一时便触过了,但真可算个网友,只能从2003年起算。因为此前,网络对我而言无非就是聊天,看电影,游戏,但这些我都不是很“着迷”,因而,泡网吧于我是可有可无的。甚至有时觉得有种罪恶感—–觉着浪费时间啊! 直到去到中国律师网互动设区,我才有了对网络的某种需要。我那时一心想着要当律师,某天突然想到找一下有关律师的网站,这才找到中国律师网。当时,发现有好几个网站实名均叫做“中国律师网”,其中一家是中华全国律师协会官方网站。(那时可没想到网络实名的法律问题)在此之前,我根本不知还有个律师协会! 那是我第一次结识网上的“论坛(bbs)”,我很谨慎地参加各种法律问题的讨论,每个问题都要详细回答,不会的就去翻课本,以至于有网友说怎么这么“学生气”,嘿!我就是学生嘛。人家都说,网络这东西很虚,不要太当真。但我一开始就当真了,认真对待每个人,认真讨论每个话题。才不去想他们都是谁呢! 渐渐地,也认识了好多朋友,他们的热心、真诚使我坚持自己的这种“老实”的态度,现在想想,受益匪浅。 后来,在中国律师网做了合同法斑竹,那时,微云兄也在,我刚开始真正的网上学习就遇到像微云兄一样诸位良师益友,是我的幸运。他们教了我许多。 我是比较呆板的人,所以,只在一个地方很活跃,其他很少逛。我知道一些比较著名的网站,法律思想网,法学空间,思想帝国,司考加油站等等,但很少去,在那里也就没什么故事发生。 接着就到了法心网。 有朋友说,这下有自己的地盘了,虽然严格地讲,不是我的产业。但那又何妨呢?我一开始就把这里当自己的“一亩三分地“,我要在这里耕耘呢。(希望不要荒了田) 网络这东西,被称作第四媒体。我觉得他的优势很明显,主要是1。实现了别的媒体不可能实现的‘自由“,你可以海阔天空的侃,每人拦你,你可以和博导争的面红耳赤,吵架都行,不必顾及面子问题等。2。网络资源空前丰富,想要什么就有什么。 因此,就学习或研究来说,在网上进行简直太棒了。各种论坛就是你的阵地。所以我曾有过个想法:网络将是最强的学术重镇! 上面是一年前写的,关于自己网络生活的一个纪录。今天再看,不得不感慨:世界变化多快啊!那时我还热衷于bbs,而今天的网路上,blog方兴未艾。我也追此潮流,也做一把blogger。

物业管理公司,你越位了

09. June 2005 法律 235
首发于西部法制报2002年8月28日    笔者近来接触了这样一起诉讼:某甲在1994年城市拆迁中由开发商安置到某小区6号楼和11号楼之间的插建房居住,并给甲安置一独院。1997年某甲为生活方便,在院子里搭建了顶棚和厕所;此后,负责管理该小区的A物业公司多次要求某甲拆除该顶棚和厕所,某甲不肯。2002年4月,A公司以某甲所搭建的顶棚和厕所妨碍邻居通风采光,影响小区管理为由将甲诉至法院,要求某甲停止侵害,排除妨碍。法院经审理作出判决,令某甲限期拆除顶棚和厕所。某甲不服,提起上诉,二审法院采纳了代理律师关于A公司不具备原告资格的代理意见,裁定撤销原判,驳回A公司的起诉。 《民法通则》第108条第(一)项规定:“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织”。很显然,A物业公司与某甲并不具备相邻关系,更不存在“停止侵害、排除妨碍”的直接利害关系,物业公司的起诉于法不合,当然要被驳回。无独有偶,据报道,某地还曾出现物业公司强拆小区内违章建筑,被业主告上法庭,最终败诉,赔偿损失的事情。那么,物业公司为何会如此狼狈,处处碰壁呢?主要原因在于物业公司给自己的定位不够准确,而物业公司的定位则取决于其与业主、政府之间的关系。 一、物业公司与业主的关系。物业公司是在工商部门领取营业执照,受业主委员会(或管理委员会)的聘请委托,依照有关物业管理的法规和物业管理合同,实施管理服务的企业。而业主委员会则是在房地产行政主管部门指导下,由住宅小区内房地产产权人和使用人选举的代表组成,代表和维护住宅小区内房地产产权人和使用人的合法权益。可见,物业公司与业主之间是一种委托合同关系或者服务提供商和消费者的关系,而且这种关系的发生以业主委员会(管委会)对物业公司的选聘为前提。 这二者关系的具体内容就是各自基于法律规定或合同约定而产生的权利义务。建设部《城市新建住宅小区管理办法》规定,物业管理公司的权利包括根据有关法规,结合实际制定小区管理办法;依照物管合同及管理办法对小区实施管理;依照合同及有关规定收取管理费等。它的义务包括履行物管合同,依法经营,接受监督等。业主委员会的主要权利有:决定选聘或续聘物业管理公司,审议物业管理公司制定的年度管理计划和小区管理服务的重大措施,检查、监督各项管理工作的实施及规章制度的执行等,同时它还有根据产权人和使用人的意见和要求,对物业管理公司的管理工作进行检查和监督,协助物业公司落实各项管理工作,接收监督等义务。除此之外,双方在签订物管合同时还可对其他权利义务进行约定,双方受合同约束。 一言蔽之,业主是小区的主人,对小区的管理权首先属于业主(以业主委员会为代表),物管公司是业主聘请的“保姆”,“保姆”要做的就是按照合同和法规为业主提供管理服务,收取业主的管理费,业主没有同意委托的事项,物管公司不能去随便插手。 二、物业管理公司的管理和政府管理的关系。一方面,物管公司在房地产行政部门、有关行政主管部门及住宅小区所在地政府的监督指导下对小区统一实施专业化管理,推行社会化、专业化的管理模式,这也是我国住房制度改革,房地产市场化的必然要求;另一方面,物业公司的管理不可能取代政府的管理,住宅小区不是哪一个物管公司的“独立王国”,同样需要政府的管理。譬如说,房地产行政主管部门负责小区管理的归口工作,市政、绿化、卫生、交通、治安等行政主管部门和小区所在地人民政府要对小区管理进行监督和指导。也就是说,有些管理工作是必须由政府有关部门来做的。例如,小区内出现违章建筑,物管公司有权予以制止,甚至可以要求拆除,但是它没有强行拆除违章建筑的权利,这个权利应由城建规划部门行使。又如,小区住宅内失盗属于治安问题(或刑事犯罪),应由公安部门负责处理,物管公司对此一般不承担责任,除非其有保安失职的过错。 所以,物管公司作为以追求利润为目的的企业,它的管理是很有限度的,它只能在法律和业主赋予它的权限范围内进行管理工作,同时还要接受政府对它的管理;对于自己权限范围外,应由政府部门处理的纠纷,物管公司不应管,也不需要承担责任。 综上所述,物业管理作为我国的一个新兴行业,正处于起步阶段,发展过程中出现各种不足之处在所难免,最关键的因素就是包括物管公司在内的社会各方面给物业管理公司的定位有所偏差。因此只要能够分清物管公司、业主、政府等诸方面的法律关系和各自的权责范围,物业管理公司不再“越位”,物业管理就会沿着法治的轨道健康而迅速地发展。

一读《傅雷家书》

15. May 2005 读书 1
到5月14日为止,花了一个月时间,利用晚上休息前或其他一些零碎时间完成了《傅雷家书》一读。  当要回头写读后感时,我觉得很不容易。因为全书收录的这些家书,可谓篇篇精彩,字字珠玑,做笔记或任何总结概括都有可能损害这部经典之作。所以,在这里我只是记录一些一读该书后的重要印象,以及我所理解的作者所表达的重要思想。 首先,从形式方面看,《家书》让我了解了什么是细致入微,无微不至,严谨认真……相信所有读过家书的读者对这些特点都深有感触吧。根据自己很少的经验,我觉得,之所以能够如此,很大程度因了书信这种表达、交流或写作方式。只有通过这样的方式,才能有如此涉及广泛、自然舒畅的作品诞生。他不仅谈艺术学习,还谈生活、恋爱,谈做人,谈修养,甚至于儿子写错字,父亲也会“郑重其事”地指出并耐心分析、纠正。也正是这种方式而不是其他方式(如论文,译作),使得我们可以直截地清楚地感受到,著名文艺评论家、文学翻译家傅雷先生做人、做学问的细致、严谨、认真的态度和作风。如果说《傅雷家书》是一部‘最好的艺术学徒修养读物”或者经典的“教子篇”,那么,我想首先而最具这种意义的应当是这种态度和作风。但绝不仅限于此,还有,傅雷先生由于自己的学识、思想而能将任何大事小事阐发出深刻但绝不艰涩的道理,从而给人以启发。 当然,我不认为它仅仅是“最好的艺术学徒修养读物”或者“教子篇”,对于像我这样并非艺术学徒(狭义)的读者,这些家书仍不失其伟大。书中处处闪耀着智慧的光芒,时时给人深刻的开导。其中贯穿始终,我以为最重要的一点,就是关于做人、修养以及学问的关系实为一体的思想。 摘录一段集中体现这思想的文字如下: 《人间词话》是最好的文学批评。开发性灵,此书等于一把金钥匙。一个人没有性灵,光谈理论,其不成为现代学究、当世腐儒、八股专家也鲜矣!为学最重要的是通,通才能不拘泥,不迂腐,不酸,不八股;通才能培养气节、胸襟、目光。通才能成为“大”,不大不博,便有坐井观天的危险。我始终认为弄学问也好,弄艺术也好,顶要紧的是humain,要把一个“人”尽量发展,没成为xx家xx家之前,先要学做人;否则那种xx家无论如何高明也不会对人类有多大贡献。 在我看来,这就是重视和强调“一般修养”的重要。在其他信中,这种思想都有出现,比如关于去博物馆、去森林等建议,便是希望通过这些方式提高一般修养,而不是一味练琴、搞音乐。 对我的启发则是,读书只是修养途径之一,另外还应有其他。即使读书,也不应仅限某某学科。一般修养的建立和提高即要求文学艺术,科学、哲学、社会学、经济学,历史诸领域都需阅读。因为,人生或生活绝不像大学学科分类那么规范齐整。各领域都只是我们所生活的世界的一个侧面,要理解我们生活的世界以及我们自己,广泛阅读是有好处的。其实我早就受了毛泽东的影响而这么要求自己了。 除此之外,其他比如,关于感情(激情)和理智的关系,应当以理智控制感情;常以星际或宇宙的视野看待人生的一切事物,因而明白人的局限性,等等,皆为真知灼见,无不闪耀着理性的灵光! 以上便是一读《傅雷家书》后的一些感想。所谓“书不尽言,言不尽意”,读后感只能记录我的一部分收获,更多的则写不出来,而是要融入身体。本来读书笔记、读后感之类就是手段而已,理解并践行其中的道理才是最后目的。

浅论民事诉讼优势证明标准

09. May 2005 法律 267
[内容提要] 本文主要从现行法律关于民事证明标准的不同规定入手,在阐明“优势证明标准”的内涵的基础上,论述了我国民事诉讼应当采用优势证明标准的三方面因素,即民事诉讼的目的,价值取向即诉讼成本. [关键词] 民事诉讼 优势证明标准 诉讼效率 诉讼成本 根据英国证据法学家摩菲(Murphy)的论述,证明标准是指证明责任被解除所要达到的范围和程度,它实际上是在事实裁判者的大脑里证据所产生的确定性或者可能性程度的衡量标尺,也是富有证明责任的当事人最终获得胜诉或所证明的争议事实获得有利的裁判结果之前,必须通过证据使事实裁判者形成信赖的标准。这一标准的达成,预示证明责任承担者对其责任的卸除并获胜诉,故选择哪种证明标准,直接关系到诉讼的基本趋向以及当事人对诉讼的把握和预期。在实践中,人们如果没有可以达到证明标准的证据,即使遇到纠纷,一般也不会选择诉讼,当事人、代理律师概莫能外。 现在世界各国一般都存在民事诉讼和刑事诉讼之别,有的国家如我国,在两大诉讼之外还专设了行政诉讼。在不同的诉讼领域,各国采取了不同的证明标准。在普通法国家,民事案件一般仅要求占优势的盖然性,在刑事案件中则要求,盖然性排除合理怀疑,后者明显高于前者。 在我国,长期以来,三大诉讼活动采用统一的证明标准即刑事诉讼法第129条第137条、第141条和162条规定的“事实清楚,证据确实充分”,民事诉讼法第153条的规定也体现了这个标准。这种“一刀切”的做法彻底抹杀了三大诉讼活动的个性,在民事诉讼中实行如此严格的证明标准,加重了当事人的举证责任,从而导致他们产生畏讼心理,给民事诉讼活动的开展造成不利影响,民事诉讼的价值难以充分体现。近年来,随着社会经济、法制建设的不断发展,民事诉讼的重要地位日益突出,其不同于刑事诉讼的个性特征受到关注。传统的基于过分追求客观真实的“事实清楚,证据确实充分”的证明标准,无论从理论上还是司法实践中都逐步退出了民事诉讼领域:以往的一元论逐渐被多元理论所取代,“优势证明标准”被引入并日益占据主流地位;而2001年4月最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定更是在民事司法实践中将优势证明标准确立起来。可以说,在确立优势证明标准的进程上已经取得很大进步,但是由于民事诉讼法中相关规定(第2条和第153条)仍然坚持“事实清楚,证据确实充分”的证明标准,在立法上出现了“两个标准”并存的尴尬局面,给司法、诉讼活动带来极大不便,因此有必要进一步阐明在民事诉讼领域,选择“优势证明标准”而坚持废弃“事实清楚,证据确实充分”标准的理由,并促使修改民事诉讼法的相关规定,彻底贯彻“优势证明标准”。 

文集自序—我的贡献是什么?

09. May 2005 评论 0
首先有几点需要澄清: 一,所谓文集,一般是由一主题贯穿始终的一些文章组成的,但对我,这个文集实在是个”大杂烩”,谈不上什么主题;二.提到学人文集,一般都是学问修养较高的人们才会有的,我只不过一个初涉法律之门的后生晚辈,能在这里有个所谓文集,不免惶恐之至,所以,虽叫文集,却不能把它真当”文集”.仅仅是个存放个人文章的地方而已.三,一般学者著作均有序言,或自序或代序,功能概为说明著作者及著作情况,所以都是著作完成后要出版时才有序言的诞生.而我这篇所谓序言,却是在文集刚刚开始建立时写就,有点不伦不类.但我有自己的道理:之所以写序言,是为了阐明自己治学写作的基本态度,原则,一来明示于读者诸友,二来,也是对自己提出的一些要求,督促自己奋发努力,不断进步。 什么是你的贡献?这是苏力教授文集《法治及其本土资源》的序言题目。这个问题是问给中国的,是问给中国法学界的,也是问给每个以法律为业的人的。苏力教授经常思考这个问题,并因为这样的发问,而有所贡献(他自己认为,还算不上什么“贡献”,只是这种追求的脚印)。(参见:什么是你的贡献?(《法治及其本土资源》自序)作者:苏力,http://law-thinker.com/detail.asp?id=388)这个问题何尝不是我应当经常思考和正确面对的问题!我踏入法律之门时间短暂,尚不可能为中国的法学,法治有什么突出贡献,但是,毋庸置疑,做出自己的贡献是我应当追求的目标。我的贡献是什么?这应当是反复拷问自己的一个严肃问题,应当是我在学习法学,从事法律职业的人生过程中始终悬在头顶的一把剑—时刻提醒着我!坦白地讲,我的写作水平很差,文字缺乏应有的魅力,这是我正在努力改变的事实。但是我不能因此而放弃写作。我理解的写作,其最重要的任务是要能够提出有意义的问题,并能基于自己的学识进行有意义的阐述回答—我应当在这方面做出自己的贡献!所谓有意义,绝不仅仅是一个抽象的概念,而是指对于生活中的纠纷解决,理论上的命题澄清等等有所贡献,不是无谓的重复,也不是各种陈旧观点的简单堆积(据我发现,很多文章空有大篇头的吓人外形,没有任何实质内容)。没有意义的东西绝不写出来,更不应拿出来当自己的“作品”。陈寅恪先生在这方面是楷模。先生学贯中西,名满天下,但直到60多岁的晚年,方才著书立说,秉持的就是一种严谨的学术态度,不写则已,一写便是精品!梁启超先生就说,我一生著述等身,却不及陈先生几千个字! 我在这个文集里要存放的大致全是法学的相关文字,这些都是我的习作,是学习的心得。现在的文字一定显得很幼稚,缺乏应有的魅力,也不敢说每篇文字都有自己的贡献在其中。只能说,我将不懈地为做出自己的贡献而努力。正所谓虽不能至,心向往之。 我的贡献是什么?我问自己。2004年5月20日初稿 —–