企业需要的是不打官司的律师

08. January 2014 法律 429
企业需要的是不打官司的律师
提起律师,人们总习惯性地将其与“打官司”联系在一起。虽然有越来越多地机关、企事业单位和个人不打官司也聘请律师作为自己的法律顾问,但大部分人还是只在遇到法律纠纷的时候才想到找律师,甚至还有相当一部分人遇到问题也总是习惯性地找熟人、关系而不是通过法律途径去解决。或者觉得自己生活简单、业务单纯或是规模不大,用不着去请律师。那么,平时请个“不打官司的律师”有什么用?这样的律师能替我们做些什么呢?聘请 “不打官司的律师”有些什么好处? 在社会分工日益精细、法治化趋势不可逆转的时代,律师作为社会的法律服务者,其业务领域早已不限于诉讼,其作用和地位也绝不等同于旧时的“讼师”。从公司上市到国企改制,从企业并购到战略投资,从航空母舰的进口到银行不良资产的回收……“不打官司的律师”在各个领域、通过种种方式,帮助我们有效地防范各种法律风险,提高工作、生活的品味和效率。 其一,防范法律风险。包括刑事的、行政的、民事的法律风险。企业与企业家在成长过程中都不可避免地面临越来越多的法律风险,大到如仰融在企业产权问题上、刘晓庆在税收方面的法律风险,小到企业员工与企业间的劳资纠纷,稍不留神即可能给企业给个人带来巨大损失甚至倾家荡产、家破人亡。我们个人在社会生活中也不可避免地面临这样或那样的法律纠纷和风险,处理不妥也将极大影响我们的工作与生活。 实践一再表明,事先的风险防范远胜于危机发生后的补救措施。律师作为专业的和职业的法律从业人员,以其专业知识和执业经验,可以有效地帮助企业和个人建立防范法律风险机制,如风险的预警机制、评估机制以及遇险紧急预案等,以避免因对现行法律法规的错误理解所导致的决策失误以及因商业伙伴的不诚信甚至误入对方圈套所致的风险等,同时对资金运作、企业产权取得、企业家本人经营行为、家庭变故等容易出现问题的环节上可能存在的风险提前防范,防患于未然,避免产生不必要的损失,等等。 其二,提高工作效率,优化资源配置。现今的法律日趋专业化,聘请专业的律师帮助处理相关事务,可以在更好地处理法律事务的同时,腾出我们自己的精力专心做好擅长的事情,从面节约机会成本,获取比较利益。所谓“有事请找我的律师”,而自己则可以从烦心而不擅长的法律事务中抽身出来专心做自己的事情。 其三,提高工作质量,提升企业品味。在走向法治化的时代里,拥有自己“不打官司的律师”某种意义上成为衡量一个企业发展状态的标志。律师不仅可以提供专业化的服务,也可以提高企业以及个人的品味。 其四,优化企业结构,提升企业竞争力。现代律师的法律服务已经远不限于传统的法律服务领域,对于企业而言,好的律师可以参与企业决策,可以协助企业更好地建立现代企业制度(如企业改制、管理人员的薪酬设计等),可以更合理地设计企业运行机制,可以更稳妥地消除企业内在矛盾,可以对企业的资产债务重组提供科学的法律意见,帮助企业的做大做强。“不打官司的律师”可以帮企业做些什么事情?  律师除了打官司,以及在诸如公司上市、国企改制等法律规定必须由律师参与并出具法律意见的领域外,“不打官司的律师”至少还可以提供以下方面的服务: 其一,提供法律咨询。即对生产经营及公民日常生活中遇到的事务接受咨询并提供专业的法律意见,大到公司巨额投资的决策,小到邻里纠纷的解决,都不可避免地会涉及到专业的法律问题,律师的咨询意见有助于更好地处理和解决问题,降低成本和风险。 其二,起草、修改相关法律文件。生产经营和日常生活中,由律师起草制作、审查修改的诸如合同、声明、遗嘱等法律文件无疑更规范、科学,可以避免很多漏洞和风险。 其三,日常事务的法律审查。公司业务往来中,如何避免上当受骗、如何防止因合同的不严密带来的风险、如何为日后可能产生的纠纷收集证据,在一个不打官司的律师帮助之下,都可以做得更好。 其四,参与商务谈判。不打官司的律师与委托人一起参加重大谈判,可以即时发现存在的法律风险并提供相应的解决方案,也使这种谈判因律师的参与更加规范科学。 其五,员工法律培训。不打官司的律师可以帮助企业通过专题讲座、座谈、帮助解决工作和生活中的问题等方式对员工进行法律培训,提高员工素质,促进企业发展。 其六,出具各种声明、法律意见书及律师函等,尽可能做到“不战而屈人之兵”,以最低成本解决纠纷,维护当事人权益。 其七,参与公司和个人重大事项的决策。 其八,其他增值服务。如律师本身拥有着一定的社会资源,请一个不打官司的律师往往可以实现资源的共享,带来更多的发展机会。如利用律师的资源拓展业务、通过引入战略投资者等,实现法律服务的增值,实现企业与律师的“共赢”。 律师对于法律法规的实施状况是最敏感的,律师与企业和百姓的联系是最密切的,而作为自由知识分子重要组成部分的律师,对于推动法治进程无疑可以也应该作出巨大贡献。所以,人大、政府等国家机关更应主动聘请自己“不打官司的律师”,促进国家机关科学立法、依法行政,从而推进依法治国的进程。而现代律师正在逐渐告别那种个人单兵作战的方式,律师团队的服务在做到优势互补、提高服务质量的同时,也蕴含着更多的资源和商机。 总之,生病了找医生是被动的,注重平时科学的保健预防是主动的。有了官司找律师是需要的,请一个不打官司的律师是明智的,因为可以帮助你有效的防范法律风险,提高工作的效率和质量,获得更多财富。

公司法新旧对比

29. December 2013 法律 222
公司法新旧对比
原条文   修改后 1 第七条第二款  公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。 删去第七条第二款中的“实收资本”。 2 第二十三条 设立有限责任公司,应当具备下列条件:(一)股东符合法定人数;(二)股东出资达到法定资本最低限额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构; (五)有公司住所。 将第二十三条第二项修改为:“(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”。 3  第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。  将第二十六条修改为:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 “法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。” 4 第二十七条 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 删去第二十七条第三款。  5 第二十九条 股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。  删去第二十九条。  6  第三十条  股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。  将第三十条改为第二十九条,修改为:“股东认足公司章程规定的出资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件,申请设立登记。”  7  第三十三条 有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项: (一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。  删去第三十三条第三款中的“及其出资额”。 8 第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 删去第五十九条第一款。 9 第七十七条 设立股份有限公司,应当具备下列条件:(一)发起人符合法定人数;(二)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额;(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;(四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过; (五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构; (六)有公司住所。 将第七十七条改为第七十六条,并将第二项修改为:“(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。 10 第八十一条 股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。在缴足前,不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。 将第八十一条改为第八十条,并将第一款修改为:“股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。”第三款修改为:“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。” 11 第八十四条 以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。 将第八十四条改为第八十三条,并将第一款修改为:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”第三款修改为:“发起人认足公司章程规定的出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。” 12 第一百七十八条  公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。 删去第一百七十八条第三款。 13 对《中华人民共和国公司法》所作的修改,自2014年3月1日起施行。

新三板挂牌要做哪些准备工作

25. December 2013 法律 354
新三板挂牌要做哪些准备工作
从目前来看,拟申请新三板挂牌公司以中小企业居多,其法人治理结构、内部管理控制、业务开展、财务管理、税务管理等均有不规范的地方。仅凭企业现有人员及能力可能无法改变现状,需要通过券商、会计师、律师等中介机构帮助公司进行规范。 1、通过对公司历史沿革的梳理,发现并解决历史遗留问题。 首先,公司设立的主体、程序合法、合规。 (1)国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。 (2)外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。 (3)《公司法》修改(2006年1月1日)前设立的股份公司,须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。 其次,公司股东的出资合法、合规,出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。 (1)以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的,应当评估作价,核实财产,明确权属,财产权转移手续办理完毕。 (2)以国有资产出资的,应遵守有关国有资产评估的规定。 (3)公司注册资本缴足,不存在出资不实情形。 第三,有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则,不应根据资产评估结果进行账务调整,应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。 2、公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算,财务报表能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。 通过对财务账务的梳理,建立合规的财务核算体系,规范企业收入确认、成本核算,实物及往来账务的清理,做到资产产权清晰、准确,损益真实,按照企业会计准则的规定建立公司适用的会计政策和会计估计,并按此在报告期内进行核算。公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如有,应在申请挂牌前予以归还或规范。 3、合法纳税,规范企业各项税费的计算、申报及缴纳。 申请挂牌企业合法规范经营,税务规范是其挂牌的条件之一,企业在申请挂牌前,需要税务部门出具合法纳税证明,各项税费的计算和缴纳应按税法规定执行。 4、主营业务明确,具有可持续性。 业务明确,是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。公司可同时经营一种或多种业务,每种业务应具有相应的关键资源要素,该要素组成应具有投入、处理和产出能力,能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。具体来讲,公司业务如需主管部门审批,应取得相应的资质、许可或特许经营权等。公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定,符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。业务描述和财务报表反映内容和数据衔接一致。 持续经营能力,是指公司基于报告期内的生产经营状况,在可预见的将来,有能力按照既定目标持续经营下去。公司业务在报告期内应有持续的营运记录,不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。 5、完善法人治理结构,合法合规经营。 公司治理机制健全,是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层(以下简称“三会一层”)组成的公司治理架构,制定相应的公司治理制度,并能证明有效运行,保护股东权益。公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。 合法合规经营,是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动,经营行为合法、合规,不存在重大违法违规行为。公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为,受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务,不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形。 6、完成股份制改制工作。 能够符合上述条件的企业,在挂板前,进行股份制改制工作。为了存续期业绩能够连续计算的要求,有限责任公司多数采用整体变更为股份公司的方式进行改制工作,将有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司,进行工商变更登记,完成股份制改制工作。 除此之外,企业管理人员应进行有针对性的培训、学习,提高对规范运作,合法合规经营意识,逐步完善企业内部控制,建立着眼未来,可持续发展的理念。 [message type=”attention”]欢迎关注微信读物《法律风险管理》,公众号:legalrisk[/message]

一场错误的官司:360诉腾讯

12. December 2013 评论 267
一场错误的官司:360诉腾讯
一场错误的官司:360诉腾讯 作者:张维迎 11月26日,有中国“互联网反垄断第一案”之称的奇虎360诉腾讯垄断案二审在最高人民法院开庭。在此前的一审中,广东省高级人民法院判定奇虎360败诉。这是《反垄断法》出台6年来,最高院审理的首例互联网反垄断案,对国内互联网反垄断的判决具有标志性意义。 张维迎认为,反垄断法是建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上的,它反的是真正的竞争。反垄断法把强力保护的垄断地位与竞争中形成的优势地位都归于“垄断”,把竞争和垄断搞混了,导致了错误的结论。真正的垄断只存在于政府强力干预的情况,也就是法定垄断和行政垄断。基于这样的垄断概念,任何享受政治特权企业的都是垄断企业,比如说,电信企业是垄断的,金融企业是垄断的,电视台是垄断的,出版社是垄断的,大学是垄断的。但腾讯等民营的互联网企业不是垄断的,因为谁都可以进入这个市场。 胡泳则对比了腾讯和微软,认为被视为中国互联网业垄断者的腾讯,其遭际与世纪之交的微软十分相似。他提出一个发人深省的问题“反垄断法是否适用于今天的技术竞争?”他认为这是政府必须回答的问题。胡泳同时指出,腾讯和360的做法都是在绑架用户,在互联网时代,这种把用户像羊群一样圈住的“放牧者心态”是错误的。企业不应该总盯着竞争对手,担心他们对自己圈起羊群的栏杆发起攻击,而应该随时了解用户的需求,着眼于改善自己的产品和服务。 ——编者 2013年11月26日上午,奇虎360诉腾讯垄断案在最高人民法院开庭。作为自2008年8月1日《反垄断法》实施以来最高人民法院审理的首例互联网反垄断案,这场官司备受媒体和公众的关注。新浪科技当日所做的1.6万人参与的网上调查显示,69%的投票人支持360一方。奇虎360CEO周鸿祎前一日在一场演讲中表示,这一案件已经引起大众对垄断的关注,对他来说,“是输是赢都值了”,“如果腾讯赢了,那中国互联网就输了。” 首先我要声明,对于两家公司2013年之前针对对方的“不兼容”政策,我并不赞同。但这是他们的竞争手段是否正确的问题,与是否违法无关。市场竞争中商家会在法律许可的范围内选择各种各样的策略,每家都试图胜过对方,这是他们的权利。但历史经验表明,一些看似聪明的做法事后证明是非常愚蠢的。产品的“不兼容”政策就是一个例子。兼容本来可以带来双赢,但有些企业家认识不到这一点,最后是搬起石头砸自己的脚。人类的无知经常让我们犯“聪明反被聪明误”是错误,这是每一个商家都应该记住的一点。 经济学的垄断概念是错误的 美国是最早实施反垄断法的国家,从1890年《谢尔曼法》开始,1914年出台《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,到1936年《罗宾逊-帕特曼法》,形成了完整的反垄断法体系,也养活了大量反垄断法专家。其他国家相继步其后尘,现在全世界几乎所有的市场经济国家都有反垄断法。中国的《反垄断法》由全国人大常委会于2007年8月30日通过,2008年8月1日起实施。 反垄断法之所以值得商榷,是因为它建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上。传统经济学根据一个行业中企业的数量和规模定义竞争和垄断:厂商数量越多,每个厂商的规模越小,竞争就越激烈;反之,厂商数量越少,其规模越大,这个行业的垄断力量就越强。根据传统经济学的定义,“完全竞争”就是无数个厂商生产完全相同的产品,并以完全相同的价格销售。只要不满足这个条件,就存在着所谓的“垄断”(包括独占、寡头和垄断竞争),就带来效率损失。传统经济学用“市场集中度”来衡量垄断程度,一家企业所占据的市场份额超过一定程度,就被认为具有“市场支配地位”,其行为就常常受到“滥用市场支配地位”的指控。 传统经济学把竞争和垄断完全搞混了。它把没有竞争当作“完全竞争”,把真正的竞争当做“垄断”。所谓的“完全竞争”,实际上是没有竞争,因为“完全竞争”意味着任何企业都不具有任何竞争优势:生产的产品不能与别人不同,产品质量不能比别人好,成本不能比别人低,价格不能比别人高,拥有的信息不能比别人多。这怎么能叫竞争呢?如果一个经济真的处于这样的“完全竞争”状态,这个社会根本不可能有任何进步,因为任何新产品的出现都是不可能的。 市场上企业之间如何竞争?最重要的是差异化,即生产出与竞争对手不同的产品,以质量和信誉保持客户的忠诚度,或以比对手更低的价格销售产品。正是这样的竞争推动了技术进步,新产品的不断出现,以及价格的不断下降。但按照传统经济学的定义,这些竞争行为都是“垄断者”做的事情。 那么,有没有真正的垄断呢?有!这就是政府通过法律和政策对竞争实施限制。政府动用强力(法律和政策)来为一个或多个企业保留全部市场或一部分市场时,垄断就产生了。如用法律或行政手段限制行业准入,发放许可配额,给予专营权,在不同企业之间进行税收、信贷、补贴等方面的歧视,都会带来垄断。这是真正应该反的垄断。这样的垄断与行业中企业的数量多少无关。传统经济学用行业中的企业数量和规模定义垄断,是把市场竞争中形成的竞争优势与政府施加的垄断混为一谈,由此使得人们把本来只适用于中国移动、中国石油(601857,股吧)这些企业的垄断概念应用于腾讯、百度、阿里巴巴这样的竞争性公司,甚至认为中国电信不是垄断,腾讯才是垄断,真是荒唐之至。 反垄断法反的是真正的竞争 由于传统经济学有关垄断的定义是错误的,基于这样的定义基础上的《反垄断法》就必然是有问题的。反垄断法所反的所谓垄断行为,许多恰恰是真正的竞争行为,所针对的常常是最具竞争力的公司。 在美国历史上,反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司,如1911年的标准石油公司,1945年的美国铝业公司,20世纪70年代的IBM公司,20世纪90年代的微软公司。这些公司都被指控垄断市场。事实是,从1870年到1897年,标准石油驱使煤油价格从30美分降到6美分;从1880年到1890年,它使石油价格下降61%;它还从石油中开发了300多种不同的副产品。美国铝业使铝锭的价格从1887年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM和微软都是当时最具创造力的公司,是信息技术革命的主要推动力量。想一想,没有IBM和微软,我们会生活在一个什么样的世界! 基于传统的经济学理论,实践中,反垄断法所针对的主要是如下情况:企业并购、价格合谋、高利润、“滥用市场支配地位”(包括歧视性定价、掠夺性定价、捆绑销售等)。 同行业企业之间的并购通常要受到反垄断法的审查,理由是担心合并会提高市场集中度,导致价格上升,产量减少,损害消费者的利益。但历史证明,这样的担心是毫无依据的。合并后通常出现的是价格的下降而不是上升,产量的增加而不是减少。企业并购通常是出于效率的考虑,而不是垄断市场,因为没有企业可以真正垄断市场,除非得到政府的强力支持。政府反垄断机构对企业并购的审查完全是劳民伤财。 市场上,企业之间的价格合谋即便理论上是可能的,但现实中是不可行的。比如说,1999年中国9家彩电企业曾达成价格协议,但没有任何一家企业曾经遵守过这一协议。在中国市场上,成功的价格协议都是政府部门推动的,不是市场竞争形成的。按照传统经济学理论,一个行业中企业数量越少,合谋的可能性越大。但事实是,几家寡头企业之间的竞争远比众多小企业之间的竞争激烈。看看几家互联网之间的竞争程度就不难理解这一点。 高利润常常被当作垄断的象征。传统经济学认为,处于“垄断”地位的企业可以赚取垄断利润,过安详的日子,没有创新的动力。如果垄断地位是政府用强力维持的,这一点确定无疑。中国一些国有企业垄断行业就说明这一点。但如果所谓的“垄断”是竞争中形成的,这一推论是完全错误的。比如说,微软曾被认为在软件行业处于垄断地位,但从来没有能免除竞争对手的威胁,从来不敢停止创新。事实上,正如比尔·盖茨所言,微软任何时候离破产只有18个月,如果没有新的创新的话。问问腾讯、百度、阿里巴巴等所谓具有“垄断地位”的公司,哪一家敢高枕无忧?在没有政府施加的准入限制的情况下,高利润是创新和竞争力的表现,不是垄断的表现。反垄断法专家用传统经济学的价格与边际成本之差定义垄断利润完全是错误的,因为边际成本价格理论假定产品本身是存在的,而事实上,新产品都是企业创造出来的。如果软件产品必须按照所谓的“边际成本”定价,怎么可能有软件这种产品呢?真正的边际成本是有没有软件产品的边际成本,而不是拷贝一个软件的边际成本。政府物价管理部门针对高利润企业所做的价格限制,本质上是借反垄断之名行干预市场之实。这样的“反垄断”必然扼杀创新和企业家精神。 “市场支配地位”是一个武断概念 360诉腾讯垄断案中双方争论的焦点是有关“相关市场”的界定,只有界定了相关市场才能判断腾讯是否占据市场支配地位,从而才能判断腾讯滥用市场支配地位的指控是否成立。有关相关市场的争执充分说明了传统经济学垄断概念的武断性和反垄断法的荒唐。 以传统经济学的垄断概念,一个企业是否处于垄断地位完全依赖于如何定义市场。你可以得出所有企业都是垄断者的结论,也可以认为没有任何企业是垄断者。比若说,如果以品牌定义市场,统一方便面和康师傅方便面都是垄断者;但如果以产品的功能定义市场,在“食品”市场上,没有一个企业是垄断者。所以在反垄断案例中,确定一个企业是否是垄断,完全是法官的主观判断。 在360诉腾讯案中,原告认为,本案中相关产品市场为:集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及服务市场。被告认为,本案的相关市场是互联网平台,包括传统通讯产品及服务、电子邮箱、SNS服务等。按照原告的定义,腾讯当然是垄断者,就有滥用市场支配地位之嫌;但按照被告的定义,腾讯就不是垄断者,滥用市场支配地位根本无从说起。一审法院采用的是被告的定义,所以腾讯赢了官司。但原告不服一审判决,向最高法院提出上诉,争论的焦点仍然是相关市场如何定义。 司法实践中,反垄断法专家和法官使用需求替代、供给替代、假定垄断者测试(“SSNIP测试”)三种方式界定相关市场,但每一方式都是武断的。比如说,需求替代的问题,测定替代弹性是不可能的,即使可以测定,多大的弹性构成相关市场仍然是武断的。我可以说走路与即时通讯产品之间也有替代性,因为如果即时通讯和其他通讯方式的价格足够高,我完全可能选择与你面对面交流。供给弹性测度更是任意的,因为在没有政府准入限制的情况下,所有产品之间都有竞争性,这是要素市场的本质所在。互联网泡沫期间,不是有许多传统行业招不到MBA毕业生吗? 假定垄断者测试更是武断的,价格提高一点如何影响需求完全是法官的主观想象。一审法官使用了这种方法,但原告认为,免费即时通讯产品的“价格”体现为观看广告等隐含价格,并认为隐含价格很难准确估算,以价格为基础的SSNIP测试方法不适用于免费产品,因而定量的假定垄断者测试不是用来确定本案相关产品市场的有效方法,使用SSNIP作为测定方法也应当以质量相对下降作为本案的前提。但依原告的意见,我们也不知道质量下降多少为合适。任何产品只要质量下降足够大,都会吓跑消费者。从这个意义上讲,没有任何垄断者。更何况,降低质量并不是企业竞争的好方法。 即使解决了相关市场的定义问题,这场官司中“滥用市场支配地位”的指控也是不成立的。反垄断法在所谓“滥用市场支配地位”名义下所指的“歧视性定价”和“捆绑销售”不过是市场上企业竞争的策略,不是垄断权力的滥用。歧视性定价对消费者是有好处的,可以说是“劫贫济富”的一种方式,如同大学向高收入者收费给低收入者发放奖学金一样。“捆绑销售”(以及排他性条款)是市场中普遍的竞争方式。汽车有轮胎,衣服上有扣子,房子精装修,等等,都是“捆绑销售”。既然如此,我们有什么理由说“不兼容”就是垄断行为呢?如果市场准入是自由的,任何企业都有权使自己的产品与竞争对手的不兼容,尽管如我一开始所说的,我并不认为不兼容是一种好的竞争策略。 反垄断法中讲的“掠夺性定价”是指价格低于边际成本的情况。如此看来,腾讯公司最大的垄断行为是“掠夺性定价”了,因为它的即时通讯产品是免费的,肯定低于边际成本。但大概没有人愿意就此起诉腾讯公司,因为互联网时代,谁想当这样的原告本身就是自己所指控垄断行为的被告了。 这场官司使得我们有理由对《反垄断法》本身提出质疑。反垄断法中的“垄断”概念混淆了不同的事物,如把强力保护的垄断地位(如中国移动、中国石油、工商银行)与竞争中形成的优势地位(如腾讯公司、百度、阿里巴巴)都归于“垄断”,把对竞争的限制与竞争归于一类,把竞争和垄断搞混了,导致了错误的结论。真正的垄断只存在于政府强力干预的情况,也就是法定垄断和行政垄断。基于这样的垄断概念,一个企业是否是垄断是没有歧义的。任何享受政治特权企业的都是垄断企业,比如说,电信企业是垄断的,金融企业是垄断的,电视台是垄断的,出版社是垄断的,大学是垄断的。但民营的互联网企业不是垄断的,因为谁都可以进入这个市场。 反垄断类似重庆“打黑” 反垄断法之所以受到普遍的欢迎,甚至被一些人认为是维护市场竞争的法律基石,除了传统经济学的误导之外,也与人们的心理有关。这种心理包括平均主义观念,也包括对企业势力的担心。 平均主义心理意味着人们总是对比自己富有和有影响力的人有不满情绪和妒忌之心,希望有办法绑住他的手脚。企业家本身是靠竞争优势生存的,但企业家同样有平均主义情结。用周鸿祎的话说,就是“只有反垄断,才能”打土豪分田地”。”所以不难理解,反垄断法在实践中常常变成低效率的企业对高效率企业或后来者对先来者进行不正当竞争的挡箭牌。有反垄断法这块遮羞布,竞争不过就起诉,也是一种“竞争”策略。在美国,大量私人发起的反垄断诉讼就属于这一类。 美国最初实施反垄断法很大程度上是出于公众对大企业的担心,担心他们利用经济力量控制政治。中国未来也许会有类似的问题,但解决问题的办法是法治和民主,而不是反垄断法。就经济方面而言,担心一个企业变得越来越大是没有必要的。历史证明,只要市场竞争是自由的,没有一个大企业可以持续主导市场,正如没有一棵树可以长到天上一样。想想美国历史上那些赫赫有名的大企业,今天还有几个处于市场支配地位呢?十年前主导手机市场的诺基亚今天又如何呢?五年前我们还曾担心国美和苏宁垄断家电零售业市场,现在又这么样呢?那些曾经辉煌的大企业衰落了,不是反垄断法的功劳,而是市场竞争的必然结果。既然如此,我们有什么理由担心BAT呢?十年后,也许他们都不存在了,如果他们真的认为自己处于垄断地位从而不思进取的话。 反垄断法的道德正当性还来自“垄断”一词本身的恶名。在亚当·斯密时代,所谓的垄断就是国王和政府赋予某些人的特权,如英国东印度公司对东方贸易的垄断权。所以,人们对垄断的反感是自然的,反垄断就是反特权。经济学家后来为了证明“完全竞争市场”的完美无缺,就把“垄断”帽子戴在了竞争中发展起来的大企业头上,反垄断的正当性自然就是不证自明的了。除了垄断者自身,谁会喜欢垄断呢?这一点很类似薄熙来的重庆“打黑”。对普通人来说,既然“黑社会”是坏的,打黑就是对的,怎么能不拥护?孰不知,打黑实际上是“黑打”。 市场经济的核心是私有产权和自由竞争。维持市场竞争的关键是保护私有产权和防止政府用强力施加的法定垄断和行政垄断。真正要反的垄断是国有企业的垄断地位和一些私有企业享有的政治特权,而不是像腾讯这样的企业的竞争行为。我们不应该在反垄断的名义下行反竞争之实,也不应该借反垄断之名侵害企业的经营自主权。 我知道,如果腾讯输了这场官司,许多人会欢欣鼓舞,说这是反垄断法的胜利。但我必须告诫大家,那不是互联网的胜利,更不是市场的胜利。几年之后,也许坐被告席上的将是奇虎360的管理层,如果他们做得优秀的话。那时,他们不得不引用今天腾讯使用的相同理由为自己辩护。那将真是一件不幸的事。 来源:经济观察报,http://tech.hexun.com/2013-12-06/160374942.html

为什么有理还输官司?

30. October 2013 评论 235
为什么有理还输官司?
有理为什么还会输掉官司?一审、二审中的人证物证明明有利于当事人,但为什么当事人却只能以败诉告终,甚至以后就是漫漫上访之路?这一切真的只是法官审判的问题吗?廖成科律师认为,有些不幸其实是当事人自己造成的,本期微访谈由廖成科律师为我们分享当事人有理还输官司的十大理由。 [highlight dark=”yes”]一、自作聪明[/highlight] 有些当事人,遇到纠纷之后,就在报纸、电视、网络上收集一些法律信息,有的当事人还买很多法律书籍看,一时间,认为自己把法律搞懂了,自以为是地打官司,结果是一错再错,本来是可以打赢的官司,结果输的一塌糊涂。一个不是法律专业出身的人,没有法律的思维方式,自以为看几条法律规定就可以自己代理案件简直就和看医生做几台手术就可以自己主刀给别人动手术一样荒唐可笑。可悲的是,这些当事人到最后还不知道自己是怎样输的官司。而且这样的当事人输了官司后总是迁怒于法官。 [highlight dark=”yes”]二、永远只说自己想说的[/highlight] 打官司,不是只说自己想说的和爱说的话,而是要说法官想听到的、对方不想听到且无法反驳的话。只说自己想说的话,往往是在帮助对方。这些当事人把打官司当成了吵架和拉家常。 [highlight dark=”yes”]三、用生活的经验代替法律的逻辑[/highlight] 生活和打官司完全是两码事,生活只要守住底线,人就是自由的,但官司,更多的是五花八门规则下的各种环节与程序,这种环节与程序稍纵即逝。官司不是一个饭局,今天不能来还可以下次再聚,官司是:你今天不来,你就输了。 [highlight dark=”yes”]四、到处咨询律师[/highlight] 现在有这么一些当事人,遇到法律问题后,到处咨询律师和自称律师的法律服务者,而且这种咨询往往是免费的。他们咨询之后,以为掌握了法律的技巧,其实不然。一个成熟的真正的律师,法律的技巧永远只会在他的内心而不是口头。殊不知,一个专业的律师也是经历几年磨练,才可以在法庭之上应变自如的。 [highlight dark=”yes”]五、把希望寄托在关系上[/highlight] 一个官司打的面目全非,被对方完全占据了主动,这个时候,你找关系也没用了。其实所谓的关系并帮不了什么忙,最多只是个顺水人情。当你的官司被动得要输的时候,关系也帮不了你了。真正给你结果的是法院,现在,还有几个法官为了真心帮你而丢掉他的饭碗,甚至是坐牢。 [highlight dark=”yes”]六、找律师是为了让律师证明自己的观点是正确的[/highlight] 不少当事人找律师,不是为了听律师的建议,不是为了得到法律专家的帮助,而是为了找一个律师来赞同自己的观点,找一个专业人士来证明自己的想法是如何如何的正确。这样的当事人,我遇到了无数个,他们要委托我,我总是说:你没必要委托律师,因为你并不需要律师。 [highlight dark=”yes”]七、不愿意花钱请律师[/highlight] 有人认为花钱请律师没用,有人只愿意用廉价的钱请律师(严格的讲其实不是律师,而是懂一点法律自称是律师的法律服务者,多见于法院附近的法律服务所)。我常说,在能力许可的情况下,不愿意花钱请律师请好律师,不是一个理智的做法。一个案件,律师的法律思维方式是和当事人以及法律服务者是有明显区别的。 [highlight dark=”yes”]八、不信仰法律[/highlight] 不信仰法律的人,从来打不赢官司。你要法律给你一个结论,你就要信仰他,你是真心向佛还是假意向佛没关系,但你必须要拜佛才行。 [highlight dark=”yes”]九、盲目信仰法律[/highlight] 对其他任何事物的信仰都可以是单纯的,唯独对法律的信仰需要技巧。法律通过程序才能实现公平正义,但程序其实就是技巧。忽视专业技巧就是轻视程序,轻视程序就是对法律盲目信仰,盲目信仰法律就要输官司。 [highlight dark=”yes”]十、不总结输官司的教训[/highlight] 有的当事人的官司一审败了,如立即总结教训是可以在二审中转败为胜的,但遗憾的是,这些当事人没有能力总结教训,而是愚蠢而固执地错误到底。更遗憾的是,他们永远以为自己是对的他人是错的,法官是糊涂的。 via:中国律师商学院