“歧视”的性质(征求意见稿)

25. April 2005 评论 306
[提要及说明] “歧视”作为一个词,或作为一种社会现象,颇受大家关注,大概因为,绝大多数人都是强烈热爱和追求平等的。而歧视却是对平等的反对、否定和破坏。平等作为一种价值,有不同层次的意义,如我们常说的形式平等、实质平等、机会平等……不是任何平等都是现代人所应追求的,因为不存在绝对的平等。“歧视”也可能与之相似—-并非所有均应受谴责或法律追究。笔者觉得,人们在关注和评价所谓“歧视”时,可能存在一些误解。虽然从分析“平等”的角度也可在一定程度上澄清这种误解,但笔者试图借用社会学、经济学和法学的知识,从正面探究“歧视”的性质这个问题,希望是有意义的。 需说明的是,本文的分析由于笔者的才疏学浅等原因难免失之简单化,显得粗糙不堪,故请高明的各位读者批评指教。 一      词义辨析 从《现代汉语词典》的解释来看,“歧”有两种含义[1] :1、岔(道),大道分出的(路);2、不相同,不一致。而“歧视”是指不平等的看待。从本来意义上讲,歧视应该是一个不带任何价值判断色彩的中性词,即不相同。 现在这个词的意义似乎发生了一些变化,这本无可厚非,因为词义从来不是绝对固定的,它是社会赋予的。但是,这种对应关系的不稳定可能造成不便。比如翻译者在翻译英语单词discriminate时往往就遇到麻烦。根据词典的解释,这个单词对应的汉语有:区别、辨别、区别待遇以及歧视。 [2] 如果不加区别译为“歧视”就会引起误解。难怪有人要为“歧视”正名。 [3] 可见,歧视这个词的意义并不完全清楚,其中最重要的就是;当我们使用歧视这个词时,我们是否让他染上价值判断的色彩。有必要交代一下,本文题目所用的“歧视”是中性的,并不表示贬义。 刚才是从词义辨析的角度明确歧视的含义,可以初步澄清人们对它的误解。接下来将紧扣主题,回答这样两个问题:1、“歧视”是态度抑或行为?2、“歧视”的合理性与合法性如何?第一个问题的意义在于,只有行为才有合理合法的问题; [4] 第二个问题的意义在于发现或区别哪些歧视合乎理性,哪些非理性,以及哪些歧视具有可追究性。 二      “歧视”作为一种行为 区别“歧视”与“偏见”两个概念(两种社会现象)有助于理解歧视的性质。 偏见是指,以刻板印象的方式对人、物、环境所做的判断。详之即:对某一类人、物、环境形成刻板印象在先;对于属于该类的某个(些)人、物、环境基于刻板印象作出评价性判断在后。而其中所谓“刻板印象”就是一种简单化的、未加证实的概括。 [5]这主要是由于信息不完全而导致的。并非所有的“偏见”都成问题。事实上,因为信息完全充分只是一种科学的假设,不可能实际存在的,因而可以说,我们所有的意见、判断或态度均可归为偏见。但如果一个人先前形成的判断已被事实证明不真时仍不抛弃偏见便可能引起社会问题,导致歧视只是其中一种。 歧视的含义已经从语词上进行过辨析。在此,为了进一步探究其实质,有必要引入更细致的分析。歧视实质上是指,由于某些人是某一群体或类属之成员而对它们施以不平等或不公平的待遇。 [6]可见其与偏见不同,它不止于一种判断或态度。经济学家的定义更清楚地表明歧视是一种行为而非态度:对仅仅由于种族、宗教集团、性别、年龄或其他个体特征不同的相似个人提供不同的机会。 [7] 可见,偏见和歧视虽然经常形影不离、难以区分,但他们尚有本质的差别:偏见是一种判断或态度;歧视则是行为,这种行为会直接导致“不同的待遇(机会)”。而且,“偏见和歧视并不总是同时出现”。[8]除了偏见,歧视还可因为“行动的理性化”、个人嗜好而发生。 下面就来大致检讨一下我们通常乐于关注和评论的一些社会现象究竟是偏见还是真的歧视。我认为,就业歧视,比如招公务员歧视乙肝病毒携带者等;招生歧视,如高校招生拒受爱滋病、乙肝病患者等;这些行为均直接导致歧视对象因此丧失某种机会,均属于歧视。而所谓性别歧视、地域歧视等等,虽然仍然含有“歧视”字眼,但并非全是“歧视”行为。假如有个女人认为“男人都不是好东西”,有人坚持认为“某某省的人不可与之交往”诸如此类,看似性别歧视、地域歧视,实质上只是偏见,并不当然意味着歧视;但,如果这个女人在自己的企业招聘时给予男女求职者不同的机会,或有人给予不同地区的人不同待遇,这时歧视便发生了。 当然,歧视不仅是指以上这样的具体行为,还可包括抽象行为,如国家立法。 再次强调,到此为止,我尚未涉及歧视行为合理合法的评价,只是指出,歧视是行为而非态度。接下来就讨论这种行为的合理性与合法性问题。 三     “歧视”的合理性与合法性 歧视作为一种行为——也只有作为行为——由于其发生原因及其结果的不同,而有合理性问题。又因为其与法律或正义的要求之关系不同而有合法性问题。而且,这两个问题互相独立,应分别判断。 合理性问题具体讲就是,某歧视行为是否符合经济学上所谓“行为理性化”的要求。行为理性化是指,一个决策者面临几种可供选择的方案时,会选择能使其收益或效用达到最大的那个方案。包括两层意思:1、行为主体具有一个目标函数,知道自己想要什么;2、他的决定受目标的支配,力求选择与目标的一致性。 [9] 据此简要分析如下:因偏见或个人嗜好而生的歧视往往是非理性的。不肯抛弃偏见的人对自己的行为对象本来就缺乏充分的了解,所以他根本无法确定什么样的选择才会符合自己的效用最大化目标。只凭个人嗜好作出选择的人无视“效用最大化”目标,因而也是非理性的。基于这两种原因发生的歧视,往往是损人而不利己。比如,某企业招聘时存在性别歧视或地域歧视等等,不仅使被歧视的求职者因此丧失就业机会,同时该企业也会因此丧失录用优秀人才的机会。 以上是合理性分析,如果做合法性分析,则无论基于行为理性化要求抑或偏见、个人嗜好,均应依据现行法或公平公正的基本原则(正义之法)作出断定。 理性人歧视别人是因为要追求效用最大化。效用和正义虽然有其一致性,但在特定条件下也会发生冲突,比如,工厂招工偏爱男性,是因为女工假期多。如果歧视行为违法(比如前例,违反劳动法规定)、破坏了正义就应当受到否定性评价,行为人应承担法律责任。 非理性的歧视,很多都是不受限制的,或者说法律并不干涉。比如你就只喜欢买女歌手的CD(个人嗜好),她就只选身体魁梧的男生作恋人,因为在她看来,那样更有安全感(偏见)。……但是,如果某企业老板仅仅因为自己喜欢(相信)和自己同一学院毕业的求职者而歧视其他求职者,则因为这种行为为正义所不容而应当受到追究。当然,在实践中调查清楚老板究竟因什么原因拒绝某人是不容易的。 总之,不是所有歧视均应受谴责或追诉,应以法律规范或者正义为依据具体分析。决不能一概而论,否则将背离追求平等自由的原意。 [参考文献] [1]现代汉语词典 [2]牛津高阶英汉双解词典 [3]薛兆丰:为歧视正名,地址:http://www.stevenxue.com/st_238.htm [4]对于法律来说,除了我的行为,我根本就不存在,我根本不是法律的对象。—马克思语,出处不详。 [5]社会学(第十版),页305,戴维·波普诺著,李强等译,人大99年8月第一版 [6][8]同上,页306 [7]经济学原理,页34,曼昆著,梁小民译,三联01年12月第2版 [9]写给法律人的经济词汇,页39,孙林主编,法律04年1月第1版

关于地域歧视案

24. April 2005 评论 0
http://news.163.com/05/0330/01/1G29MFJ40001122B.html 侵害名誉权? 据报道,李东照、任诚宇是以自己的名誉权受到侵害为由提起诉讼并立案的。我觉得,他们的请求不应得到支持。 侵权责任成立要件包括四个方面即行为、损害后果、因果关系和主观过错。分析该案,至少不具备损害后果和因果关系两个要件。具体讲,二人的名誉并未因为警方的行为受到损害。所谓名誉,也叫名声,是指社会对公民或法人品德信誉等方面的综合评价。他们二人的名声受到损害了吗?即使对河南人这个集体来讲,他们的名誉也不曾受到横幅事件的影响。这从网上诸多网友的评论即可获得证明,大部分网友(我所看到的,并非精确统计)认为‘河南大部分的人还是很好的”等等。我想,一个理性的人都应当懂得这道理:个别不等于全部!那么,社会对他们的评价并未因横幅而变化。

学法随想

09. April 2005 评论 2
这是作者参加2002年法学院12.4法律援助及法律咨询活动后写下的感想,原载法学院<法报> 理论学习与工作实践的关系问题为我经常思考.虽然我们的前人早已告诉我们要”知行合一”,而且这也被我们奉为真理.但是,当我们每个认真真切切地面对如何把握这二者的关系问题时,仍然少不了迷茫. 对于以实践性很强的法学为专业的大学生而言,如何回答这个问题无疑具有其重大意义.就笔者个人言,我想来青睐实践工作甚于理论学习.这大概是受了美国律师塞缪尔*雷波维茨一段至理名言的影响,他说,你能掌握你所从事的职业的唯一办法就是积极主动地参与其中.我选择了法学专业,而且喜欢上了这门学问,并立志要以律师为职业追求.所以,我就去了律师事务所,去了法院,去了仲裁委……..,我认为,如果仅仅作为一个旁观者,我的技巧永远不会得到提高.律师工作是需要技巧的,我只有与这些技巧,这些工作亲密接触,我的律师梦才有可能成为现实. 但是,很显然,这样会走向一个极端,而物极必反是亘古不变的规律.因而,忽视理论学习绝对是一个严重的错误,相反,我必须更加重视理论修养的提高,因为,只有掌握了理论武器,当我们关怀社会现实时,才会具有全面深刻邃远的眼光.(郑也夫语) 当我从未接触过社会实践而一直处于从一个校门到另一个校门的圈子里时,我也重视理论学习,但是大家都很清楚,我是被迫的!我也曾试图让自己的目光越过”考试”这道槛,能望的更远一点,希望找到更真切的目标,但那是何其困难,即使找到,也是很模糊,渺茫神秘的.但实践给我的则不同,社会生活丰富多彩,魅力无穷,从实践中我体会到一种”实在”. 在这次,12.4法律宣传活动中,许多同学在感慨,参加这样的活动,让他(她)体验到自己的重要性和自我价值.这说明,没有实践只有理论的学习生活,多么乏味和空虚.以至于当我们见到”实践”时竟如此的兴奋不已,感慨万千.对于大学毕业生而言,这种兴奋未必是件好事,也许紧接着的就是手足无措!还有同学说,书本知识简直一无用处.可见,单调的书本知识的学习也会让我们从一个极端走向另一个极端——全盘否定理论修养的重要.正如葛洪义教授所说,空谈理论,轻视实践自然是不正确的,然而,一味强调”功利””实用”,而轻视理论的价值同样也是错误的.学习法学是要懂得法律,而弄懂法律,并不仅仅在于掌握操作法律的技巧,而且还要深入研究法律的道理,不仅知其然,而且要知其所以然. 总之,对于我们在校学生而言,在进行理论基础知识学习的同时,时常参加实践能让我们更加清晰地思考我们为什么学习,怎样学习,学习什么,最终也有利于我们成为法律职业共同体中的优秀一员.

消费者高额索赔对不对?

03. April 2005 法律, 评论 234
今天观看了山东电视台《齐鲁开讲》栏目关于“消费者高额索赔对不对?”的辩论,六位嘉宾的发言不乏精彩观点,但是其思路比较混乱,主要表现是,未曾明确、统一对核心概念具体含义以及语境的认识。  要认识一个事物,要分析一个问题,一般应回答三个基本问题,即是什么,怎么办和为什么。具体到这个话题的讨论,首先要解决什么是“高额索赔”,这是该次讨论的核心概念,如果没有对它具体所指的一致认识,所谓辩论必定是“各说各话”,毫无意义可言的。 接着还应明确,我们要解决的是“怎么办”的问题呢,还是“为什么”的问题。具体到这个话题,也就是“高额索赔能否实现”及为什么的问题。这两者处于两个层面,不能混淆,因为他们的语境不同:要确定高额索赔能否实现应该以现行有效的法律规范为依据,至于为什么法律作如此规定则必须在具体法律规定之外寻求解决。正基于此,前者属于实践性的问题,而后者则属于理论问题。 一    何谓“高额”       通常我们可能在两个意义上使用“高额”一词,一种是绝对高,一种是相对高。笔者认为,绝对高不存在,或者说不可能确定。我们所讨论的所谓“高额索赔”只能使相对高。相对于什么呢?根据民法规定,有损害方有赔偿。(106条)无论是过错责任制还是严格责任制,赔偿额均以损害程度为参照来确定。因此,高额索赔应当是指相对于所受损害的程度高。         在电视台节目进行过程中,观众投票也在进行,节目结束时结果显示,赞成票数高出反对票数一万多,差距悬殊!笔者站在少数即反对派一边,不赞成消费者提出高额赔偿要求,因为,在现行法环境下,高额索赔不会得到法律支持,而高额索赔行为也具有诸多弊端。 二   高额索赔能否实现(可行性)       消费者在消费过程中合法权益受到侵害,应当受到法律保护,有责任的经营者应当赔偿其所受损失。消费者有多种方式可用以维权并获得赔偿,即协商,调解(消协、政府或其他),诉讼。但是无论采取那种方式,其行使权利均应遵寻宪法关于“不得滥用权利”规定。具体讲,消费者要求赔偿应当依照我国民法等法律规定的原则、规则进行。       我国民法通则、合同法等关于侵权责任和损害赔偿责任的赔偿均采取“填平原则”,即赔偿范围限实际损失(包括直接损失和间接损失)。(民通112、117条,合同法第七章)《消费者权益保护法》开创我国民事惩罚性赔偿先例,即该法49条规定的“双倍赔偿”。另外,民法通则规定的公平原则、诚实信用原则对赔偿责任的确定亦具约束力。        消费者如果超出法律规定的限度提出高额索赔要求,即违反公平和诚实信用的基本原则。分而述之:如果通过协商/调解方式提出高额赔偿要求,即使对方同意达成协议,经营者仍有权主张该协议因显失公平而相对无效(可撤消)。如果通过诉讼方式提出,法院则应判决不予支持方妥。     所以,虽然提出赔偿要求具体为多少是消费者的权利,但是根据现行法的规定,违反公平、诚实信用原则的高额赔偿要求不会得到法律支持。进而,消费者在决定提出高额索赔要求时,必须作好承担高成本高风险的准备。 三 高额索赔之弊        在《齐鲁开讲》栏目关于此话题讨论中,有一个观点被反复提出并强调。这个观点是:高额索赔是为了提高消费者维权意识,激励消费者采取维权行动,加强整个社会的维权力度,最终净化社会风气、改善市场环境。        笔者认为,这种观点有将问题简单化的嫌疑,侵权或损害行为仅通过高额索赔就能消除?!而且他们没有看到与高额索赔相伴随的严重弊端。 1。由于法律的不支持,消费者可能因此而承担更大的损失,最终导致得不偿失。 2。“高额索赔”实质上是对权利的滥用,所以高额索赔往往也是“恶意”索赔。恶意索赔很容易便衍变为敲诈勒索等严重的违法行为,危害社会。(参见:《吃一只蟑螂索赔65万 广州恶意索赔案无一成功》http://www.sn.xinhuanet.com/2003-06/14/content_604589.htm   最后访问:20050404)

学生欠学费,高校扣证书?

14. March 2005 法律, 评论 0
一、学生欠学费不是高校扣证书的合法性理由 学生欠学费,高校就暂扣其毕业证、学位证和毕业证,高校的这种做法正确吗?关于这个话题,一般有两种不同的看法: 1。学生欠学费,学校当然可以扣下其证书; 2。学校不能扣学生应该获得的三个证书。 支持第一种观点的唯一理由是,学生和学校之间存在着对应的债权债务关系,在这种关系当中,学生负有缴纳学费的义务,学校则有提供教育以及依法颁发国家学历、学位证书的义务。学生未缴清学费,学校当然可以拒绝颁发这几个证书。否则,学校就无法收回应得的学费,所以,这样做也是无奈之举。 笔者认为,学生应当按规定缴纳学费是无疑的。但就高校以学生欠费为由拒发证书的行为而言,笔者不同意第一种观点,认为以上理由根本不能成立。 (一)应当区分学校在不同情况下的不同身份,从而界定其行为的不同性质。在其他方面,学生与学校之间的关系可以归于民法中的“债”:双方处于平等地位,互相权利,互负义务。但在颁发国家学历、学位证书方面,学校显然不再是一般的民事主体,而是基于法律授权(教育法21、22条)拥有并行使行政权力的行政主体。颁发学历、学位证书的行为属于具体行政行为,而非民事行为。(参见田永诉北京科技大学案)可见,学费问题与证书问题根本是两个相互平行而非对应的问题,学费问题属于民法领域,而证书问题则属于行政法范畴,我们不能用民法来解决行政法的问题。 (二)学校颁发证书这种行为属于具体行政行为,它要有效成立,应当符合行政法治原则尤其是行政合法性原则的要求—学校拒绝颁发学历学位证书(注:笔者认为,暂扣实际上等于“拒绝颁发”)应当由法律依据。那么,学生欠学费是学校可以应用的合法理由吗?显然不是。根据教育法42条的规定并参照《普通高等学校学生管理规定》的相关规定,学生只要符合以下两个条件即可获得学历证书和学位证书:1。具有该校学籍;2。按照规定完成所有学业并达到相应的要求。除此并无其他条件。所以,实际上学生欠学费是各个学校自己生造的“条件”,这不能成为学校拒发证书行为的合法理由。 (三)派遣证更不应当被扣,因为与毕业证学位证不同,派遣证并非各高校以自己名义颁发,而是地方政府教育部门根据学校呈报的资料颁发的,学校仅仅是受委托向学生颁发而已。学校怎能截扣教育部门颁发给学生的证书呢?! 总之,高校以学生未缴清学费为由拒绝颁发学历学位证书以及派遣证的具体行政行为,没有法律依据,应当被撤销。 二、科学严格的管理制度是解决问题的关键 接着上面的结论,从另一方面来看,有人就会问:这不是对学校极不公平吗?的确,如此一来,高校无疑要面临一种危险的处境—学费怎么办?学校岂不是折了夫人又赔兵!正是出于对学校利益的考虑,很多人都认为,这个问题最终还是要归咎于学生。君不见,各媒体赫然打出“拖欠学费,凸现大学生诚信危机!”这样的标题。 笔者认为,这种看法是非常短浅的,论者的眼光是十分狭窄的。最终造成学校尴尬处境的不是学生是否诚信(且不说仅因此就批评大学生不讲诚信是否合适、可信),而是学校自己。 前文已经提及,学费的问题属于民法领域。在这个方面,学校和学生是平等的民事关系,学生只有按规定缴清学费,才能取得学籍,接受教育并最终取得学历学位证书,这是一种债权债务关系。所以,学校完全可以在每学年开始时解决这些问题,比如规定,未缴清学费的学生不能注册(注册即取得学籍),没有学籍当然不能取得学历证书等。(《普通高等学校学生管理规定》有相关规定)即使是确有困难的学生,学校完全可以采取各种方式与学生就学费达成妥善协议,学生办完各种手续就可以缓缴或免缴学费而能继续学习,学校则可依据协议和积极主张来保证自己的利益。 如果各学校都有像上述那样的制度设计并能严格执行,刚才提到的那种危险境地便可以避免。而事实上,正是由于各学校或没有科学的制度或不能严格执行,才导致到学生毕业时问题激化,“不得已”又采取不正当的手段(很多学校坚持认为并无不当)来维护自己的利益—扣证书,给学生就业带来极大不便,甚至会给学生前途造成重大影响,而且,这种做法并不能真正保护学校的利益,反而会造成学生与学校的对立,据了解,有些学生表示,如果学校坚持不给毕业证,他就将拒绝缴学费。 总之,学生欠费的确给学校带来一系列难题,虽说跟有的学生的信用有关,但决定性的因素不在学生,而在学校的管理制度。学校为收学费,而拒绝颁发证书决非明智之举,一味谴责学生不讲诚信也于事无补。明确自己的法律地位,科学严格管理才是解决问题的关键。(2004727)