华商报:小产权房的风险

24. October 2014 评论 253
华商报:小产权房的风险
“小产权房,买到手的看似是一个房子,其实是一个‘坑’,一个让人跳进去,就很难跳出的坑。”这是微电影《房殇》给人带来的最直观的冲击。 9月28日,西咸新区沣东新城推出了全国首部反映小产权房危害的微电影《房殇》,电影全长20分钟,主要讲述了一位男青年为了爱情、为了达到女方家人的要求,一时情急上了小产权房项目老板的当,花掉多年积蓄加上凑来的钱,买了一套小产权房,随后钱房两空的故事。整部电影故事情节紧凑,贴近实际,真实地反映出了小产权房给消费者带来的弊端和危害。 现实的故事+陕西元素主题曲 换种方式让宣传更有效 “有个姑娘在张望,有个小伙在流浪……”影片主题曲《哎呀,我的神呀,我的爱呀》把故事用带有陕西话元素的直白语言,加上简单的吉他旋律伴奏轻松唱出,有点搞笑,又略显心酸。 这个接地气的故事让人感同身受,在低价诱惑的时候,总有人心存侥幸,而贪便宜的结果是后患无穷。剧中扮演女二号销售小姐的贾照更是讲述了她与小产权房的亲身经历,她说,刚工作的时候自己用辛苦打拼的9万元购买了小产权房,知道实情后多次讨要无果,后来找了很多层关系才拿回来购房款。这次她在剧中饰演的梅小姐是个帮黑心开发商骗人的反派角色,她说,正是有之前的经历,才让她更好地演绎这个角色。 据沣东新城管委会介绍,近年来,小产权房危害越发凸显,但传统的宣传方式如展板宣传、告知通知等警示手段效果一般,“上当”的人依然比比皆是。如何将小产权房的危害直接宣传到有小产权房购买需求和欲望的人群中?沣东新城紧跟时代变化,创新宣传模式,以“微电影”来宣传小产权房的弊端和危害,引导群众正确认识小产权房,拒绝购买小产权房。 首映后两日内,该电影将上线沣东新城门户网及新浪、优酷、乐视网等视频网站,同时,沣东新城会把电影拷贝发放至辖区内各社区街道办,普及到不大会用网络的群众中去。 线上深度宣传+线下重拳整治 让小产权房无处卖、无人买 为将国家对小产权房的治理政策和小产权房的危害传达到基层,从源头上掐断小产权房的市场需求,沣东新城采取了线上宣传与线下整治相结合的方式。 据了解,为配合微电影的推出,沣东新城搜集整理相关法律法规、画故事插画等,编制了小产权房治理及公民引导手册,文图并茂地将小产权房的危害、政府对小产权房的态度及处理方法进行了展示。为方便群众举报身边小产权房的偷建偷售行为,沣东新城在门户网站和手机APP上开辟小产权房治理专栏,还专门开通了微信和微博举报平台。 另一方面,沣东新城积极落实国家政策,依法对辖区在建在售的小产权房项目进行重拳整治。在快速制止辖区小产权房项目在建在售行为的同时,成立了陕西省首个“小产权房监察部”,并聘请专职律师事务所为购房者提供无偿的法律援助。 一边是重拳治理,一边是全方位宣传,相信沣东新城这种有效的方式,能够对群众理智购房起到积极引导,从源头上掐断小产权房的市场需求,让小产权房没有生存空间。 律师说法 小产权房业主要承担三大风险 国家三令五申不能购买小产权房,小产权房存在什么样的法律风险?陕西稼轩律师事务所律师曹鹏为我们进行了解答。 曹律师说,法律对于小产权房合同效力暂缺少比较明确的规定,各地的实际案例以认定无效为主。发生纠纷解决方案是互相归还财产。但是,由于业主和开发商处于不对等的地位,因此业主可能要承担三大风险。 一、可能根本拿不到房子。市面上很多小产权房开发商只是划了一片地,房子没盖,等到收到购房者的房款后,一些无良开发商可能携款逃跑;同时,小产权房的开发得不到银行贷款支持,主要依靠开发商自律进行开发建设,有可能变成烂尾工程;如果购买的是在建小产权房,相关部门整顿小产权房的建设项目时,可能就会导致部分项目停建甚至被强迫拆除,购房人就可能面临既无法取得房屋,又难以索回房款的尴尬境地。 二、拿到房子拿不到合法产权证,房产权益得不到保障。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定,集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。而农村宅基地属集体所有,村民对宅基地也只享有使用权,农民将房屋卖给城市居民的买卖行为不能受到法律的认可与保护,也就不能办理土地使用证、房产证、契税证等合法手续。小产权房不能合法地转让过户,所以孩子上学也就没有该房屋所在地的学位。另外,如果遇到国家征地拆迁,购房人并非合法的产权人,所以其很可能无法得到对产权进行的拆迁补偿。 三、房屋质量问题后患无穷。由于小产权房开发单位不具备合法的开发资质,缺乏有效的监管,因此房屋质量和房屋售后保修难以保证。而且,入住后的物业管理也极易出现问题。 华商报记者 邓俊新,链接:http://hsb.hsw.cn/2014-10/01/content_8551534.htm

三轮摩的车身广告违法

07. May 2014 评论 440
三轮摩的车身广告违法
本报讯 昨日下午,几十辆三轮摩的在小南门顺城巷两边一字排开,场面很是壮观。你能猜到他们在干嘛?原来,他们集体赶到这里,是为了给三轮车车身上更换广告。工商管理部门表示,三轮摩的发布广告不符合相关规定。 昨日下午4时许,小南门里东边顺城巷两侧停满了三轮摩的,车主们都在忙着给车身上悬挂一张色彩艳丽的广告布。广告内容为“西安某某医院无痛人流……” 有车主悬挂好广告,叫来面包车里的一名男子“审视”。男子点头应允后,车主们就驾车离开了。现场不断有三轮摩的加入,有的车体上还挂着别的医院的宣传广告。“师傅,张贴这样的广告给多少钱?”记者问一名正在悬挂广告的男车主。他伸出两根手指,“20元一个月,有人专门通知我们过来悬挂的。”车主说,这些钱不是一次性付清的,一般都是每月初他们把摩的骑过来让对方看一下,然后再支付下一个月的费用。“挣一点是一点,这总比没有强吧。”车主笑着说。 昨日下午,记者就此咨询了工商管理部门,工作人员明确表示这属于户外广告。对这些车体广告的审批是根据交警部门相关规定,遵循两个原则,一是广告不能遮挡号牌,二是不能影响司机的行车视线。“而三轮摩的,首先是主体就不符合相关规定,即使广告发布机构来备案,我们也不可能为其登记备案。”工商双生分局广告科工作人员说。 据了解,根据《户外广告登记管理规定》利用交通工具表面绘制、张贴、悬挂广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记,领取户外广告登记证,违反该规定,未经登记擅自发布户外广告的单位和个人,由工商行政管理机关没收违法所得,并处以三万元以下的罚款,限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的,责令停止发布。 稼轩律师事务所曹鹏律师(微信号:lawcao)认为,鉴于三轮摩的等本来就属于非法营运,根本不可能取得登记证,因此,基本可以确定,在市内见到的三轮摩的车身广告属于违法行为,工商行政管理部门应当依法加强管理,否则就属于有法不依。 文/图 记者王海鹏 实习生洪润花 西安晚报,2014年05月07日(链接)

一场错误的官司:360诉腾讯

12. December 2013 评论 267
一场错误的官司:360诉腾讯
一场错误的官司:360诉腾讯 作者:张维迎 11月26日,有中国“互联网反垄断第一案”之称的奇虎360诉腾讯垄断案二审在最高人民法院开庭。在此前的一审中,广东省高级人民法院判定奇虎360败诉。这是《反垄断法》出台6年来,最高院审理的首例互联网反垄断案,对国内互联网反垄断的判决具有标志性意义。 张维迎认为,反垄断法是建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上的,它反的是真正的竞争。反垄断法把强力保护的垄断地位与竞争中形成的优势地位都归于“垄断”,把竞争和垄断搞混了,导致了错误的结论。真正的垄断只存在于政府强力干预的情况,也就是法定垄断和行政垄断。基于这样的垄断概念,任何享受政治特权企业的都是垄断企业,比如说,电信企业是垄断的,金融企业是垄断的,电视台是垄断的,出版社是垄断的,大学是垄断的。但腾讯等民营的互联网企业不是垄断的,因为谁都可以进入这个市场。 胡泳则对比了腾讯和微软,认为被视为中国互联网业垄断者的腾讯,其遭际与世纪之交的微软十分相似。他提出一个发人深省的问题“反垄断法是否适用于今天的技术竞争?”他认为这是政府必须回答的问题。胡泳同时指出,腾讯和360的做法都是在绑架用户,在互联网时代,这种把用户像羊群一样圈住的“放牧者心态”是错误的。企业不应该总盯着竞争对手,担心他们对自己圈起羊群的栏杆发起攻击,而应该随时了解用户的需求,着眼于改善自己的产品和服务。 ——编者 2013年11月26日上午,奇虎360诉腾讯垄断案在最高人民法院开庭。作为自2008年8月1日《反垄断法》实施以来最高人民法院审理的首例互联网反垄断案,这场官司备受媒体和公众的关注。新浪科技当日所做的1.6万人参与的网上调查显示,69%的投票人支持360一方。奇虎360CEO周鸿祎前一日在一场演讲中表示,这一案件已经引起大众对垄断的关注,对他来说,“是输是赢都值了”,“如果腾讯赢了,那中国互联网就输了。” 首先我要声明,对于两家公司2013年之前针对对方的“不兼容”政策,我并不赞同。但这是他们的竞争手段是否正确的问题,与是否违法无关。市场竞争中商家会在法律许可的范围内选择各种各样的策略,每家都试图胜过对方,这是他们的权利。但历史经验表明,一些看似聪明的做法事后证明是非常愚蠢的。产品的“不兼容”政策就是一个例子。兼容本来可以带来双赢,但有些企业家认识不到这一点,最后是搬起石头砸自己的脚。人类的无知经常让我们犯“聪明反被聪明误”是错误,这是每一个商家都应该记住的一点。 经济学的垄断概念是错误的 美国是最早实施反垄断法的国家,从1890年《谢尔曼法》开始,1914年出台《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,到1936年《罗宾逊-帕特曼法》,形成了完整的反垄断法体系,也养活了大量反垄断法专家。其他国家相继步其后尘,现在全世界几乎所有的市场经济国家都有反垄断法。中国的《反垄断法》由全国人大常委会于2007年8月30日通过,2008年8月1日起实施。 反垄断法之所以值得商榷,是因为它建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上。传统经济学根据一个行业中企业的数量和规模定义竞争和垄断:厂商数量越多,每个厂商的规模越小,竞争就越激烈;反之,厂商数量越少,其规模越大,这个行业的垄断力量就越强。根据传统经济学的定义,“完全竞争”就是无数个厂商生产完全相同的产品,并以完全相同的价格销售。只要不满足这个条件,就存在着所谓的“垄断”(包括独占、寡头和垄断竞争),就带来效率损失。传统经济学用“市场集中度”来衡量垄断程度,一家企业所占据的市场份额超过一定程度,就被认为具有“市场支配地位”,其行为就常常受到“滥用市场支配地位”的指控。 传统经济学把竞争和垄断完全搞混了。它把没有竞争当作“完全竞争”,把真正的竞争当做“垄断”。所谓的“完全竞争”,实际上是没有竞争,因为“完全竞争”意味着任何企业都不具有任何竞争优势:生产的产品不能与别人不同,产品质量不能比别人好,成本不能比别人低,价格不能比别人高,拥有的信息不能比别人多。这怎么能叫竞争呢?如果一个经济真的处于这样的“完全竞争”状态,这个社会根本不可能有任何进步,因为任何新产品的出现都是不可能的。 市场上企业之间如何竞争?最重要的是差异化,即生产出与竞争对手不同的产品,以质量和信誉保持客户的忠诚度,或以比对手更低的价格销售产品。正是这样的竞争推动了技术进步,新产品的不断出现,以及价格的不断下降。但按照传统经济学的定义,这些竞争行为都是“垄断者”做的事情。 那么,有没有真正的垄断呢?有!这就是政府通过法律和政策对竞争实施限制。政府动用强力(法律和政策)来为一个或多个企业保留全部市场或一部分市场时,垄断就产生了。如用法律或行政手段限制行业准入,发放许可配额,给予专营权,在不同企业之间进行税收、信贷、补贴等方面的歧视,都会带来垄断。这是真正应该反的垄断。这样的垄断与行业中企业的数量多少无关。传统经济学用行业中的企业数量和规模定义垄断,是把市场竞争中形成的竞争优势与政府施加的垄断混为一谈,由此使得人们把本来只适用于中国移动、中国石油(601857,股吧)这些企业的垄断概念应用于腾讯、百度、阿里巴巴这样的竞争性公司,甚至认为中国电信不是垄断,腾讯才是垄断,真是荒唐之至。 反垄断法反的是真正的竞争 由于传统经济学有关垄断的定义是错误的,基于这样的定义基础上的《反垄断法》就必然是有问题的。反垄断法所反的所谓垄断行为,许多恰恰是真正的竞争行为,所针对的常常是最具竞争力的公司。 在美国历史上,反垄断法一直被用来打击富有创造力和成功的公司,如1911年的标准石油公司,1945年的美国铝业公司,20世纪70年代的IBM公司,20世纪90年代的微软公司。这些公司都被指控垄断市场。事实是,从1870年到1897年,标准石油驱使煤油价格从30美分降到6美分;从1880年到1890年,它使石油价格下降61%;它还从石油中开发了300多种不同的副产品。美国铝业使铝锭的价格从1887年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM和微软都是当时最具创造力的公司,是信息技术革命的主要推动力量。想一想,没有IBM和微软,我们会生活在一个什么样的世界! 基于传统的经济学理论,实践中,反垄断法所针对的主要是如下情况:企业并购、价格合谋、高利润、“滥用市场支配地位”(包括歧视性定价、掠夺性定价、捆绑销售等)。 同行业企业之间的并购通常要受到反垄断法的审查,理由是担心合并会提高市场集中度,导致价格上升,产量减少,损害消费者的利益。但历史证明,这样的担心是毫无依据的。合并后通常出现的是价格的下降而不是上升,产量的增加而不是减少。企业并购通常是出于效率的考虑,而不是垄断市场,因为没有企业可以真正垄断市场,除非得到政府的强力支持。政府反垄断机构对企业并购的审查完全是劳民伤财。 市场上,企业之间的价格合谋即便理论上是可能的,但现实中是不可行的。比如说,1999年中国9家彩电企业曾达成价格协议,但没有任何一家企业曾经遵守过这一协议。在中国市场上,成功的价格协议都是政府部门推动的,不是市场竞争形成的。按照传统经济学理论,一个行业中企业数量越少,合谋的可能性越大。但事实是,几家寡头企业之间的竞争远比众多小企业之间的竞争激烈。看看几家互联网之间的竞争程度就不难理解这一点。 高利润常常被当作垄断的象征。传统经济学认为,处于“垄断”地位的企业可以赚取垄断利润,过安详的日子,没有创新的动力。如果垄断地位是政府用强力维持的,这一点确定无疑。中国一些国有企业垄断行业就说明这一点。但如果所谓的“垄断”是竞争中形成的,这一推论是完全错误的。比如说,微软曾被认为在软件行业处于垄断地位,但从来没有能免除竞争对手的威胁,从来不敢停止创新。事实上,正如比尔·盖茨所言,微软任何时候离破产只有18个月,如果没有新的创新的话。问问腾讯、百度、阿里巴巴等所谓具有“垄断地位”的公司,哪一家敢高枕无忧?在没有政府施加的准入限制的情况下,高利润是创新和竞争力的表现,不是垄断的表现。反垄断法专家用传统经济学的价格与边际成本之差定义垄断利润完全是错误的,因为边际成本价格理论假定产品本身是存在的,而事实上,新产品都是企业创造出来的。如果软件产品必须按照所谓的“边际成本”定价,怎么可能有软件这种产品呢?真正的边际成本是有没有软件产品的边际成本,而不是拷贝一个软件的边际成本。政府物价管理部门针对高利润企业所做的价格限制,本质上是借反垄断之名行干预市场之实。这样的“反垄断”必然扼杀创新和企业家精神。 “市场支配地位”是一个武断概念 360诉腾讯垄断案中双方争论的焦点是有关“相关市场”的界定,只有界定了相关市场才能判断腾讯是否占据市场支配地位,从而才能判断腾讯滥用市场支配地位的指控是否成立。有关相关市场的争执充分说明了传统经济学垄断概念的武断性和反垄断法的荒唐。 以传统经济学的垄断概念,一个企业是否处于垄断地位完全依赖于如何定义市场。你可以得出所有企业都是垄断者的结论,也可以认为没有任何企业是垄断者。比若说,如果以品牌定义市场,统一方便面和康师傅方便面都是垄断者;但如果以产品的功能定义市场,在“食品”市场上,没有一个企业是垄断者。所以在反垄断案例中,确定一个企业是否是垄断,完全是法官的主观判断。 在360诉腾讯案中,原告认为,本案中相关产品市场为:集成了文字、音频及视频等综合功能的即时通讯软件及服务市场。被告认为,本案的相关市场是互联网平台,包括传统通讯产品及服务、电子邮箱、SNS服务等。按照原告的定义,腾讯当然是垄断者,就有滥用市场支配地位之嫌;但按照被告的定义,腾讯就不是垄断者,滥用市场支配地位根本无从说起。一审法院采用的是被告的定义,所以腾讯赢了官司。但原告不服一审判决,向最高法院提出上诉,争论的焦点仍然是相关市场如何定义。 司法实践中,反垄断法专家和法官使用需求替代、供给替代、假定垄断者测试(“SSNIP测试”)三种方式界定相关市场,但每一方式都是武断的。比如说,需求替代的问题,测定替代弹性是不可能的,即使可以测定,多大的弹性构成相关市场仍然是武断的。我可以说走路与即时通讯产品之间也有替代性,因为如果即时通讯和其他通讯方式的价格足够高,我完全可能选择与你面对面交流。供给弹性测度更是任意的,因为在没有政府准入限制的情况下,所有产品之间都有竞争性,这是要素市场的本质所在。互联网泡沫期间,不是有许多传统行业招不到MBA毕业生吗? 假定垄断者测试更是武断的,价格提高一点如何影响需求完全是法官的主观想象。一审法官使用了这种方法,但原告认为,免费即时通讯产品的“价格”体现为观看广告等隐含价格,并认为隐含价格很难准确估算,以价格为基础的SSNIP测试方法不适用于免费产品,因而定量的假定垄断者测试不是用来确定本案相关产品市场的有效方法,使用SSNIP作为测定方法也应当以质量相对下降作为本案的前提。但依原告的意见,我们也不知道质量下降多少为合适。任何产品只要质量下降足够大,都会吓跑消费者。从这个意义上讲,没有任何垄断者。更何况,降低质量并不是企业竞争的好方法。 即使解决了相关市场的定义问题,这场官司中“滥用市场支配地位”的指控也是不成立的。反垄断法在所谓“滥用市场支配地位”名义下所指的“歧视性定价”和“捆绑销售”不过是市场上企业竞争的策略,不是垄断权力的滥用。歧视性定价对消费者是有好处的,可以说是“劫贫济富”的一种方式,如同大学向高收入者收费给低收入者发放奖学金一样。“捆绑销售”(以及排他性条款)是市场中普遍的竞争方式。汽车有轮胎,衣服上有扣子,房子精装修,等等,都是“捆绑销售”。既然如此,我们有什么理由说“不兼容”就是垄断行为呢?如果市场准入是自由的,任何企业都有权使自己的产品与竞争对手的不兼容,尽管如我一开始所说的,我并不认为不兼容是一种好的竞争策略。 反垄断法中讲的“掠夺性定价”是指价格低于边际成本的情况。如此看来,腾讯公司最大的垄断行为是“掠夺性定价”了,因为它的即时通讯产品是免费的,肯定低于边际成本。但大概没有人愿意就此起诉腾讯公司,因为互联网时代,谁想当这样的原告本身就是自己所指控垄断行为的被告了。 这场官司使得我们有理由对《反垄断法》本身提出质疑。反垄断法中的“垄断”概念混淆了不同的事物,如把强力保护的垄断地位(如中国移动、中国石油、工商银行)与竞争中形成的优势地位(如腾讯公司、百度、阿里巴巴)都归于“垄断”,把对竞争的限制与竞争归于一类,把竞争和垄断搞混了,导致了错误的结论。真正的垄断只存在于政府强力干预的情况,也就是法定垄断和行政垄断。基于这样的垄断概念,一个企业是否是垄断是没有歧义的。任何享受政治特权企业的都是垄断企业,比如说,电信企业是垄断的,金融企业是垄断的,电视台是垄断的,出版社是垄断的,大学是垄断的。但民营的互联网企业不是垄断的,因为谁都可以进入这个市场。 反垄断类似重庆“打黑” 反垄断法之所以受到普遍的欢迎,甚至被一些人认为是维护市场竞争的法律基石,除了传统经济学的误导之外,也与人们的心理有关。这种心理包括平均主义观念,也包括对企业势力的担心。 平均主义心理意味着人们总是对比自己富有和有影响力的人有不满情绪和妒忌之心,希望有办法绑住他的手脚。企业家本身是靠竞争优势生存的,但企业家同样有平均主义情结。用周鸿祎的话说,就是“只有反垄断,才能”打土豪分田地”。”所以不难理解,反垄断法在实践中常常变成低效率的企业对高效率企业或后来者对先来者进行不正当竞争的挡箭牌。有反垄断法这块遮羞布,竞争不过就起诉,也是一种“竞争”策略。在美国,大量私人发起的反垄断诉讼就属于这一类。 美国最初实施反垄断法很大程度上是出于公众对大企业的担心,担心他们利用经济力量控制政治。中国未来也许会有类似的问题,但解决问题的办法是法治和民主,而不是反垄断法。就经济方面而言,担心一个企业变得越来越大是没有必要的。历史证明,只要市场竞争是自由的,没有一个大企业可以持续主导市场,正如没有一棵树可以长到天上一样。想想美国历史上那些赫赫有名的大企业,今天还有几个处于市场支配地位呢?十年前主导手机市场的诺基亚今天又如何呢?五年前我们还曾担心国美和苏宁垄断家电零售业市场,现在又这么样呢?那些曾经辉煌的大企业衰落了,不是反垄断法的功劳,而是市场竞争的必然结果。既然如此,我们有什么理由担心BAT呢?十年后,也许他们都不存在了,如果他们真的认为自己处于垄断地位从而不思进取的话。 反垄断法的道德正当性还来自“垄断”一词本身的恶名。在亚当·斯密时代,所谓的垄断就是国王和政府赋予某些人的特权,如英国东印度公司对东方贸易的垄断权。所以,人们对垄断的反感是自然的,反垄断就是反特权。经济学家后来为了证明“完全竞争市场”的完美无缺,就把“垄断”帽子戴在了竞争中发展起来的大企业头上,反垄断的正当性自然就是不证自明的了。除了垄断者自身,谁会喜欢垄断呢?这一点很类似薄熙来的重庆“打黑”。对普通人来说,既然“黑社会”是坏的,打黑就是对的,怎么能不拥护?孰不知,打黑实际上是“黑打”。 市场经济的核心是私有产权和自由竞争。维持市场竞争的关键是保护私有产权和防止政府用强力施加的法定垄断和行政垄断。真正要反的垄断是国有企业的垄断地位和一些私有企业享有的政治特权,而不是像腾讯这样的企业的竞争行为。我们不应该在反垄断的名义下行反竞争之实,也不应该借反垄断之名侵害企业的经营自主权。 我知道,如果腾讯输了这场官司,许多人会欢欣鼓舞,说这是反垄断法的胜利。但我必须告诫大家,那不是互联网的胜利,更不是市场的胜利。几年之后,也许坐被告席上的将是奇虎360的管理层,如果他们做得优秀的话。那时,他们不得不引用今天腾讯使用的相同理由为自己辩护。那将真是一件不幸的事。 来源:经济观察报,http://tech.hexun.com/2013-12-06/160374942.html

为什么有理还输官司?

30. October 2013 评论 235
为什么有理还输官司?
有理为什么还会输掉官司?一审、二审中的人证物证明明有利于当事人,但为什么当事人却只能以败诉告终,甚至以后就是漫漫上访之路?这一切真的只是法官审判的问题吗?廖成科律师认为,有些不幸其实是当事人自己造成的,本期微访谈由廖成科律师为我们分享当事人有理还输官司的十大理由。 [highlight dark=”yes”]一、自作聪明[/highlight] 有些当事人,遇到纠纷之后,就在报纸、电视、网络上收集一些法律信息,有的当事人还买很多法律书籍看,一时间,认为自己把法律搞懂了,自以为是地打官司,结果是一错再错,本来是可以打赢的官司,结果输的一塌糊涂。一个不是法律专业出身的人,没有法律的思维方式,自以为看几条法律规定就可以自己代理案件简直就和看医生做几台手术就可以自己主刀给别人动手术一样荒唐可笑。可悲的是,这些当事人到最后还不知道自己是怎样输的官司。而且这样的当事人输了官司后总是迁怒于法官。 [highlight dark=”yes”]二、永远只说自己想说的[/highlight] 打官司,不是只说自己想说的和爱说的话,而是要说法官想听到的、对方不想听到且无法反驳的话。只说自己想说的话,往往是在帮助对方。这些当事人把打官司当成了吵架和拉家常。 [highlight dark=”yes”]三、用生活的经验代替法律的逻辑[/highlight] 生活和打官司完全是两码事,生活只要守住底线,人就是自由的,但官司,更多的是五花八门规则下的各种环节与程序,这种环节与程序稍纵即逝。官司不是一个饭局,今天不能来还可以下次再聚,官司是:你今天不来,你就输了。 [highlight dark=”yes”]四、到处咨询律师[/highlight] 现在有这么一些当事人,遇到法律问题后,到处咨询律师和自称律师的法律服务者,而且这种咨询往往是免费的。他们咨询之后,以为掌握了法律的技巧,其实不然。一个成熟的真正的律师,法律的技巧永远只会在他的内心而不是口头。殊不知,一个专业的律师也是经历几年磨练,才可以在法庭之上应变自如的。 [highlight dark=”yes”]五、把希望寄托在关系上[/highlight] 一个官司打的面目全非,被对方完全占据了主动,这个时候,你找关系也没用了。其实所谓的关系并帮不了什么忙,最多只是个顺水人情。当你的官司被动得要输的时候,关系也帮不了你了。真正给你结果的是法院,现在,还有几个法官为了真心帮你而丢掉他的饭碗,甚至是坐牢。 [highlight dark=”yes”]六、找律师是为了让律师证明自己的观点是正确的[/highlight] 不少当事人找律师,不是为了听律师的建议,不是为了得到法律专家的帮助,而是为了找一个律师来赞同自己的观点,找一个专业人士来证明自己的想法是如何如何的正确。这样的当事人,我遇到了无数个,他们要委托我,我总是说:你没必要委托律师,因为你并不需要律师。 [highlight dark=”yes”]七、不愿意花钱请律师[/highlight] 有人认为花钱请律师没用,有人只愿意用廉价的钱请律师(严格的讲其实不是律师,而是懂一点法律自称是律师的法律服务者,多见于法院附近的法律服务所)。我常说,在能力许可的情况下,不愿意花钱请律师请好律师,不是一个理智的做法。一个案件,律师的法律思维方式是和当事人以及法律服务者是有明显区别的。 [highlight dark=”yes”]八、不信仰法律[/highlight] 不信仰法律的人,从来打不赢官司。你要法律给你一个结论,你就要信仰他,你是真心向佛还是假意向佛没关系,但你必须要拜佛才行。 [highlight dark=”yes”]九、盲目信仰法律[/highlight] 对其他任何事物的信仰都可以是单纯的,唯独对法律的信仰需要技巧。法律通过程序才能实现公平正义,但程序其实就是技巧。忽视专业技巧就是轻视程序,轻视程序就是对法律盲目信仰,盲目信仰法律就要输官司。 [highlight dark=”yes”]十、不总结输官司的教训[/highlight] 有的当事人的官司一审败了,如立即总结教训是可以在二审中转败为胜的,但遗憾的是,这些当事人没有能力总结教训,而是愚蠢而固执地错误到底。更遗憾的是,他们永远以为自己是对的他人是错的,法官是糊涂的。 via:中国律师商学院

理与法:从吴英案到曾成杰案

29. September 2013 评论 3
理与法:从吴英案到曾成杰案
作者:张维迎 去年的亚布力中国企业家论坛年会上,我的演讲从吴英案说起,今天的演讲我要从曾成杰案开始。有人说我去年的演讲对挽救吴英的生命发挥了一些作用,如果确实如此,我感到很欣慰。当然,无论我在今天的演讲中说些什么,对改变曾成杰的命运已没有任何意义。但我确实希望,我今天的演讲能对拯救未来的一些无辜的生命有所帮助。 曾成杰因“集资诈骗罪”被秘密处决这件事,在整个中国社会引起了极大的震撼,企业家群体中弥漫着一种“兔死狐悲”的气氛。是啊,我们生活在同一个世界、同一个司法体制之下,一想到今天曾成杰所遭遇的不幸某一天可能落在我们任何一个人身上,有谁能没有一点悲凉之痛呢? 这种兔死狐悲的情感,实际上就是2000多年前孟子讲的“恻隐之心”,也就是200多年前亚当·斯密讲的“同情共感”(sympathy)。孟子说,恻隐之心,人皆有之。亚当·斯密在《道德情操论》一开始就宣称:人无论多么自私,他的天性中显然会有一些原则使他关心他人的命运,这种本性就是怜悯或同情心,就是当我们看到或想到他人的不幸遭遇时所产生的感情。他接着说,这种情感同人性中所有的其他原始感情一样,绝不是品行高尚的人才具备。最大的恶棍,最顽固的不法分子,也不会全然没有任何同情之心。 恻隐之心,同情之心,对我们理解社会的道德和正义具有重要意义。孟子讲,恻隐之心就是仁。亚当·斯密认为,同情心是人类道德的心理源泉。正是别人的喜怒哀乐在我们心目中引起的共鸣使人类有了良知;正是对我们心中的那个公正的旁观者、那个伟大的法官和仲裁者的情感的尊重使我们有了正义。 曾成杰被执行死刑后有舆论对他的同情,说明我们社会的良知还没有泯灭。 [highlight dark=”yes”]理大还是法大?[/highlight] 曾成杰为什么被判处死刑?因为他“犯法”了,至少法院审理后认定是这样。一个问题是,曾成杰当时响应当地政府的号召集资的时候,他是否知道自己是在做违法的事情?这一点我不好猜测。但无论如何,法院不会因为一个人的无知而免除他的罪行,尽管法官在量刑的时候会对此有所考量。我更关心的问题是,即使他真的犯了法院判决时所依据的那种法律,并且是明知故犯,对他的惩罚就是正义的吗? 要回答这个问题,我们需要理解法与理的关系。十年前我曾提出这样一个分析框架:衡量一种行为是否该做,有两个标准,一是合理不合理,二是合法不合法。这样,我们所有做的事情可以划分为四种类型:第一类是既合理又合法,第二类是合理但不合法,第三类是合法但不合理,第四类是既不合理也不合法。在一个正常的社会,基本上都是第一类和第四类,也就是合理的就是合法的,不合法的也就是不合理的。此时,人们做选择相对容易,遵守法律也就是遵守正义。但在像我们这样的社会,属于第二类和第三类的事情很多,有时其比例甚至超过第一类和第四类。这就是生活在我们这个社会的人面临的困境,也是我们之所以要改革的原因。 这里讲的“法”当然是指政府制定的法律,中国人传统上称为“王法”、“律法”,学术上叫“人定法”(positive law)或立法法(legislative law)。一件事合法不合法是相对清楚的,至少政府官员和法官认为是清楚的。 这里的“理”是什么?就是中国人讲的“天理”、“公理”、“道理”、“天经地义”,学术上叫“自然法”(natural law)。自然法在西方也被称为是上帝的法(the law of God)、理性之法(the law of reason)。它们是良知、正义、德性的基本含义。 所谓天理或自然法,就是人类以理性和情感所发现的为了人类的生存和发展所必须的最一般的戒条或法则。如:杀人偿命、借债还钱、知恩图报、言而有信、每个人都有保全自己生命和追求幸福的权利,等等。 理大还是法大?当然是理大。理(自然法)是人类的集体智慧,是历史中自然演化形成的,是被人们普遍认可的,它与人的本性相符,反映在人的良知中。法(人定法)是政府制定的,组成政府的人与普通人一样,有自私之心,有偏袒亲朋故旧的倾向,有无知和傲慢的特性,有情绪化的时候。如果法律不受天理的约束,不以天理为准则,任何的法律都是“合法的”,就会导致不正义的法律,甚至“合法的暴政”。 理大于法意味着只有符合天理的法律才具有正当性(legitimacy),才应该得到遵守。人类之所以需要政府制定的法律,是因为天理(自然法)有些模糊性,操作起来有难度。也就是说,人定法应该是自然法的具体化和可操作化,而不是对自然法的否定。打个比方,即使我们都知道开车要靠右行,但如果马路上不划中间线,要判决谁违规了就比较困难。但如果政府把中间线划得太靠左或太靠右,以致某个方向行驶的车辆不越线就不可能通行,这样的规则就是不合自然法的,不可能得到遵守。 从古到今,理大于法扎根于每个人的基本意识中。日常生活中,人们最鄙视的是不讲理的人,而不是不守法的人。比如说,我们说“有理走遍天下,无理寸步难行”,而不说“有法走遍天下,无法寸步难行”。 [highlight dark=”yes”]自然法(天理)的三条基本准则[/highlight] 自古以来,自然法就活在人们心中。但自然法的表述和论证,则是思想家的工作。英国启蒙思想家大卫·休谟在《人性论》一书中总结了三条基本的自然法则。第一条是稳定财产占有的法则,也就是私有产权的不可侵犯性。这一条来自人类对生存、安定和和平的需要,以及可用于满足这种需要的资源的有限性,它避免了所有人对所有人的战争和相互残杀(害命通常因谋财引起),使人们可以和平相安,因而是最重要的自然法。第二条是根据同意转移所有物的法则,也就是自愿交易、自由签约权。财产的最初所有者通常不是能给其带来最大价值的人,自愿交易可以使财产的价值最大化,合作双赢成为可能。任何通过暴力手段强制他人交出财产是违反自然法的,除非这种暴力是为了惩罚违反自然法的人。第三条是履行许诺的法则,也就是人要言而有信。人类的大部分合作都以言辞表示开始,以行动(履约)结束。如果人们言而无信,就不可能有合作的行动,人类的进步也就没有可能。 这三条自然法或天理也就是通常讲的正义的基本含义,违反了其中的任何一条,也就违反了正义原则。如哈耶克所指出的,所有发达的法律秩序的主要特征,都极其相同,都可以说只是对这三项基本自然法所做的详尽阐释。 以此来看,曾成杰的融资和商业活动并没有违反自然法。他没有使用暴力和欺诈手段获得别人的财产,融资活动是当事人之间自愿的交易行为;他也没有违反自己当初的许诺,即使在政府政策改变之后,他仍然与出资人重新谈判达成新的还款协议。相反,政府的行为却实实在在违反了这三条自然法则。在法院判决之前政府就剥夺了他的资产并在未经本人同意的情况下就将其转移给政府自己的企业,违反了第一条自然法则;政府不允许他执行与出资人达成的还款协议,违反了第二条自然法则;政府一开始鼓励和支持他向民间筹集资金,后来出尔反尔,宣布他是非法集资,违反了第三条自然法。 [highlight dark=”yes”]自然法的普世性和永恒性[/highlight] 自然法(天理)是普世的,也是永恒的。看看那些伟大的道德思想家,无论他们来自东方还是来自西方,是生活在古代还是当代,他们所倡导的人类应该遵守的“天理”都大同小异,大致不出“仁义礼智信,温良恭俭让”。 霍布斯在《利维坦》一书中曾归纳出十九条自然法则,然后说:由于人们之中大部分都忙于养家糊口,其余的人则因过于疏忽而无法理解以上关于自然法的微妙推演。然后为了所有的人都无法找到借口起见,这些法则已被精简为一条简易的总则,甚至最平庸的人也能理解,这就是:己所不欲,勿施于人。 这条总则说明,认识自然法所要办到的只是以下一条:换位思考,将心比心。即俗话讲的,公道不公道,打个颠倒。这也就是亚当·斯密讲的存在于每个人心目中的“想象的、公正的旁观者”所做的情感判断,同样也是罗尔斯正义论的基本推理方法,甚至也可以说是亚里士多德正义论的推理方法。 显然,“己所不欲,勿施于人”这一总则本身就隐含了人与人之间平等的原则,因为只有平等的人才会站在别人的角度考虑问题,将心比心,推己及人。这种平等是道德上的平等,人格上的平等,“上帝”(“老天爷”)面前的平等。前面讲的大卫·休谟总结的三条自然法则都可以从这一条总则推导出来:你不愿意别人剥夺你的生命和财产,你也就不应该剥夺别人的生命和财产;你不愿意被人强迫你交易,你也就不应该强迫别人与你交易,或者,你希望别人尊重你自愿交易的权利,你也就应该尊重别人同样的权利;你不愿意与言而无信的人合作,你自己就应该说话算数。“己所不欲,勿施于人”的“恕道”,现在被称为“黄金法则”(golden rule或golden law)。孔子提出这个处理人与人之间关系的基本法则确实非常伟大,但这一法则在2000年前的轴心时代许多其他伟大的思想家中也是一个基本法则,有些人提出的可能更早,可以说是轴心时代伟大思想家的共识,几乎没有哪一种文化或宗教不包含这样的规则。比如希腊哲学家皮特库斯(Pittacus,公元前640–前568 年)就曾说过:“Do not to your neighbor what you would take ill from him。”(不要对你的邻居做你不喜欢他对你做的事情);几乎生活在同时代的希腊哲学家泰利斯(Thales,前624–前546)说过:“Avoid doing what you would blame ...