律师费由败诉方承担

20. May 2014 法律 479
律师费由败诉方承担
总的来说,民商事纠纷中律师费用由当事人自担,但也有例外。法律上的直接依据似乎还没有,但司法解释或实践中存在以各种或明或暗的形式支持败诉方承担胜诉一方律师费的情形。 各地做法也不一致。 最高院在2009年答复网友咨询时,就此问题有以下意见: 国外的一般作法是以“律师费用由败诉方负担”为一般规则,并确定由败诉方承担律师费用的评定标准,建立律师费用保险制度,处理好律师费用负担制度与律师援助制度的关系。但这种制度的建立都经历了一个逐渐发展的过程。我国法律及司法解释,都有规定律师费等费用作为损害赔偿的一部分由败诉方承担的例子,例如《反不正当竞争法》第20条,以及商标、专利案件方面的司法解释。 对律师费等费用承担的制度设计不能搞“一刀切”,应进行理性思考,遵循客观规律,循序渐进。一般来说,应当遵循以下几个原则: (1)符合国家有关部门规定的律师费用可以得到赔偿; (2)并不是所有民事诉讼的律师费用都由败诉方负担,一般在侵权诉讼等类型案件中才可以考虑“将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。 (3)律师费用的赔偿范围应当限定于必要的合理支出之内。 以下是微信公众Legalrisk小编就目前基本确定可作为请求败诉方承担律师费依据的情形所作整理,供您参考。如有补充或修改,欢迎留言。 著作权侵权案件 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕31号)第二十六条规定,著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 商标权侵权案件 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第十七条规定,商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 专利权侵权案件 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2001〕21号)第二十二条规定,人民法院根据权利人的请求以及具体案情,可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。 合同撤销权案件 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第26条规定,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。 反不正当竞争案件 根据《反不正当竞争法》第20条第1款规定“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当负担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当负担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。” 案例1:南京电力自动化设备总厂诉南京天印电力设备厂不正当竞争纠纷案 案例2:台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷案 担保权案件 《担保法》第二十一条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。该法第四十六条、六十七条亦有类似规定。(微信号legalrisk) 律师费用可以解释为实现债权、抵押权或质权等的费用。 仲裁案件 应以选定的仲裁机构所适用的仲裁规则为准。比如: 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第50条第2款规定,仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应补偿胜诉方因办理案件而支出的合理的费用。仲裁庭裁定败诉方补偿胜诉方因办理案件而支出的费用是否合理时,应具体考虑案件的裁决结果、复杂程度、胜诉方当事人及/或代理人的实际工作量以及案件的争议金额等因素。 《广州仲裁委仲裁规则》第七十四条第(六)项规定,仲裁庭可以在裁决书中裁定败诉方应当补偿胜诉方因办理案件所支出的合理费用,但补偿金额最多不超过胜诉方所得胜诉金额的百分之十。 《西安仲裁委仲裁规则》第六十条第三款规定,经当事人请求,仲裁庭可以裁决案件败诉方补偿胜诉方因进行仲裁活动所支出的合理费用,补偿金额最多不超过胜诉方所得胜诉金额的百分之十。 当事人约定 合同是当事人之间的法律。当事人如果在合同中明确约定了律师费负担办法,则可能得到支持。当然,该约定应当明确且合理。比如在约定违约责任时可以明确包含合理律师费用,在担保合同中,明确将合理律师费用包含在担保责任范围内。   欢迎关注微信公众读物《法律风险管理》,微信号:legalrisk

我国法律上的假期

09. May 2014 法律 249
我国法律上的假期
作者:王丰川,稼轩律师事务所法律风险管理业务部 众所周知,休息休假权是我们每个劳动者都应该享受的权利,作为劳动者需要了解可以享受哪些假期?同时,对于用人单位而言,假期管理也成为劳动用工领域法律风险管理的重要内容。为了全面了解有关假期的规定,本文将对我国法律上的种种假期做一初步总结。若有错误或遗漏,欢迎批评或补充,作者将不定期对本文进行升级更新! 法定休假日 根据最新的《全国年节及纪念日放假办法》(2014年1月1日施行)规定,全国法定节假日共包括三类: 1、全体公民放假的节日: (一)新年,放假1天(1月1日); (二)春节,放假3天(农历正月初一、初二、初三); (三)清明节,放假1天(农历清明当日);(四)劳动节,放假1天(5月1日);(五)端午节,放假1天(农历端午当日); (六)中秋节,放假1天(农历中秋当日); (七)国庆节,放假3天(10月1日、2日、3日)。 2、部分公民放假的节日及纪念日: (一)妇女节(3月8日),妇女放假半天; (二)青年节(5月4日),14周岁以上的青年放假半天; (三)儿童节(6月1日),不满14周岁的少年儿童放假1天; (四)中国人民解放军建军纪念日(8月1日),现役军人放假半天。 3、少数民族习惯的节日:由各少数民族聚居地区的地方人民政府,按照各该民族习惯,规定放假日期。(例如:《西双版纳州人民政府办公室关于2014年部分节假日安排的通知》中关于“州庆”、“泼水节”的规定) 4、《放假办法》第五条中明确规定:二七纪念日、五卅纪念日、七七抗战纪念日、九三抗战胜利纪念日、九一八纪念日、教师节、护士节、记者节、植树节等其他节日、纪念日,均不放假。 5、工资待遇:用人单位在法定休假日安排劳动者工作的,应当按照不低于工资300%的标准支付工资。(不能安排补休)《劳动法》第四十四条第(三)项。 休息日 我国的《宪法》和《劳动法》对于劳动者的休息休假都做出了明确的规定,休息休假权是指劳动者按照法律规定享有的休息和休假的权利。 《劳动法》第三十八条规定: 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。但,具体每周休息一日,还是两日,是周六、周日休息,还是周一至周五的某两日或某一日休息,用人单位可以根据实际情况灵活安排。实践中,绝大多数企业实行的都是“双休”即,周六、周日休息的制度。 工资待遇:用人单位在休息日安排劳动者加班的,可以安排补休,如果不能安排补休的,应当按照不低于工资200%的标准支付加班工资。(《劳动法》第四十四条第(二)项) 带薪年休假 1、条件:《职工带薪年休假条例》第二条规定,机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。 2、期限:职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天;(第三条) 3、不享受情形(第四条):(一)职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的;(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;(三)累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;(四)累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;(五)累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。 4、具体操作:单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。(第五条) 5、工资待遇:职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 婚假 1、一般规定:根据《关于国营企业职工请婚丧假和路程假的问题的通知》,国有企业职工本人结婚时,企业应根据具体情况,酌情给予1-3天的婚假。实践中,其他企业也都参照上述规定执行,婚假一般为3天。 2、晚婚奖励假:根据各地计划生育条例的规定,员工属于晚婚(男方年满25周岁,女方年满23周岁初婚)的,在享受国家规定的正常婚假基础上,还可以享受晚婚奖励假。具体奖励天数不等,详见各地人口与计划生育条例,《陕西省人口与计划生育条例》第四十六条规定,职工实行晚婚的,在法定婚假基础上增加二十天。 产假 1、一般规定《女职工劳动保护特别规定》(2012年4月28日施行)第七条 规定:女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。 2、流产假:女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。 3、晚育奖励假:关于晚育的年龄和晚育奖励的天数,国家均未做出统一的规定,实践中根据各地的具体规定执行(详见各地人口与计划生育条例规定)。陕西省人口与计划生育条例第四十六条条规定晚育年龄为:二十四周岁以上的已婚妇女生育第一个子女的为晚育。在法定产假的基础上增加产假十五天;在产假期间领取《独生子女父母光荣证》的,另增加产假三十天。) 4、护理假:护理假是由产期女职工的配偶享受的假期,但是,不是任何情形下男方都能享受护理假,由于国家法律法规对护理假未做明确规定,各地的人口与计划生育条例基本是将护理假作为对女职工晚育或遵守国家计划生育政策的奖励规定的,具体天数各地规定不一。《陕西省人口与计划生育条例》四十六条规定:女方实行晚育的,同时给予男方护理假十天。 5、工资待遇:女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。 女职工生育或者流产的医疗费用,按照生育保险规定的项目和标准,对已经参加生育保险的,由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,由用人单位支付。(《女职工劳动保护特别规定》第八条) 探亲假 根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》(1981出台),该规定仅适用于国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的职工。职工探亲假期: (一)职工探望配偶的,每年给予一方探亲假一次,假期为三十天。 (二)未婚职工探望父母,原则上每年给假一次,假期为二十天。如果因为工作需要,本单位当年不能给予假期,或者职工自愿两年探亲一次的,可以两年给假一次,假期为四十五天。 (三)已婚职工探望父母的,每四年给假一次,假期为二十天。 探亲假是指职工探望与自己不住在一起,又不能在公休假日团聚的配偶或父母的带薪假期,另外,根据实际需要给予路程假。上述假期均包括公休假日和法定节日在内。目前国家还没有对外商投资企业及其他非公有制企业职工的探亲假作出具体规定。 工资待遇:职工在规定的探亲假期和路程假期内,按照本人的标准工资发给工资。(《规定》第五条) 职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费,由所在单位负担。已婚职工探望父母的往返路费,在本人月标准工资百分之三十以内的,由本人自理,超过部分由所在单位负担。(《规定》第六条) 丧假 根据《关于国营企业职工请婚丧假和路程假的问题的通知》规定,国有企业职工的直系亲属死亡时,企业应根据具体情况,酌情给予职工1-3天的丧假。实践中,其他企业也都参照上述规定执行。 工资待遇:在批准的婚丧假和路程假期间,职工的工资照发。途中的车船费等,全部由职工自理。(《通知》第三条) 社会活动假 原劳动部办公厅印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第五十一条规定:劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。 依法参加社会活动是指:行使选举权;当选代表,出席政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;担任人民法庭的人民陪审员、证明人、辩护人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员因工会活动占用的生产时间等。 ...

有限公司与股份公司区别

19. March 2014 法律 319
有限公司与股份公司区别
  有限责任公司 股份有限公司 股东人数 50个以下 发起人二人以上二百人以下,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所 注册资本 金额及缴纳时间由公司章程规定 无最低限制。以募集方式设立的股份有限公司,注册资本为实收股本总额。 凭证 公司成立后,应当向股东签发出资证明书。 公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。公司成立后即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。 股东知情权 有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告,可以要求查阅公司会计账簿。 股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会决议、监事会决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。 公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。 股权转让 股东内部自由转让;对外转让的,应当经其他股东过半数同意。同等条件下,其他股东有优先购买权。 股票依法在证券交易场所或按国务院规定的其他方式自由转让。 发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 董事会 董事会由3人至13人组成。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理   股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。 监事会 有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。 股份有限公司设监事会,其成员不得少于三人。 上市 不能直接上市发行股票 可以依法上市公开发行股票 欢迎您继续补充

新三板股改及挂牌时间表

10. February 2014 法律 7
新三板股改及挂牌时间表
作者:高慧律师,德恒上海律师事务所 时间节点 工作目标 工作内容 主要责任方 T日 中介机构进场 各中介与公司股东、高管就有限公司拟在全国股份转让系统挂牌事项进行初步的沟通,并初步拟定新三板上市方案,初步与公司股东、高管沟通了解公司的法律、财务及业务情况,初步拟定以【】月【】日为股改基准日。 公司、律师、券商、会计师、 T+10日 完成初步法律尽职调查 律师出具法律尽职调查清单,完成对公司的法律初步尽职调查并出具简要法律尽职调查报告,并就发现的法律问题出具整改方案,并协助公司进行整改。 律师 T+15日 完成初步财务尽职调查 会计师完成对公司财务方面基础性工作的尽职调查,并出具简要财务尽职调查报告,协助公司完成财务、内控的规范。 会计师 T+20日 完成股权结构调整、董事会、监事会人选确定 律师协助公司设立员工持股平台,起草合伙协议等相关文件,协助股东调整股权结构,协助公司遴选董事、监事人选。 公司、律师、券商 T+22日 名称预核准 办理股份公司名称预核准 公司 T+45日 会计师出具【】月【】日为基准日的审计报告、评估师出具评估报告 审计报告、评估报告 会计师 T+45日 股改的三会制度、章程等文件 律师起草股份公司三会治理制度、公司章程、股份公司挂牌及转让的文件、相关议案等 律师 T+46日 有限公司召开拟股改的董事会会议 召开同意整体变更为股份公司的董事会会议。审议以下议案: 1、同意公司类型由有限公司依法整体变更为股份公司(非上市公司)。 2、同意公司名称由有限公司变更为股份有限公司。 3、公司整体变更发起设立股份公司的具体方案。 4、同意有限责任公司的债权债务及其他权利和义务由依法定程序变更后的股份公司依法承继。 5、审议通过公司财务报告 6、提议股东会全权委托董事会依法办理公司整体变更发起设立股份公司的相关事宜。 7、提议于【】年【】月【】日召开有限公司临时股东会会议,律师起草相关议案文件 T+47日 有限公司召开同意股改的股东会会议 召开同意整体变更为股份公司的股东会会议。审议以下议案: 1、同意公司类型由有限公司依法整体变更为股份公司(非上市公司)。 2、同意公司名称由有限公司变更为股份有限公司。 3、公司整体变更发起设立股份公司的具体方案。 4、同意有限责任公司的债权债务及其他权利和义务由依法定程序变更后的股份公司依法承继。 5、审议通过公司财务报告 6、全权委托董事会依法办理公司整体变更发起设立股份公司的相关事宜。 律师起草相关议案文件 公司、律师 T+47日 ...

企业需要的是不打官司的律师

08. January 2014 法律 429
企业需要的是不打官司的律师
提起律师,人们总习惯性地将其与“打官司”联系在一起。虽然有越来越多地机关、企事业单位和个人不打官司也聘请律师作为自己的法律顾问,但大部分人还是只在遇到法律纠纷的时候才想到找律师,甚至还有相当一部分人遇到问题也总是习惯性地找熟人、关系而不是通过法律途径去解决。或者觉得自己生活简单、业务单纯或是规模不大,用不着去请律师。那么,平时请个“不打官司的律师”有什么用?这样的律师能替我们做些什么呢?聘请 “不打官司的律师”有些什么好处? 在社会分工日益精细、法治化趋势不可逆转的时代,律师作为社会的法律服务者,其业务领域早已不限于诉讼,其作用和地位也绝不等同于旧时的“讼师”。从公司上市到国企改制,从企业并购到战略投资,从航空母舰的进口到银行不良资产的回收……“不打官司的律师”在各个领域、通过种种方式,帮助我们有效地防范各种法律风险,提高工作、生活的品味和效率。 其一,防范法律风险。包括刑事的、行政的、民事的法律风险。企业与企业家在成长过程中都不可避免地面临越来越多的法律风险,大到如仰融在企业产权问题上、刘晓庆在税收方面的法律风险,小到企业员工与企业间的劳资纠纷,稍不留神即可能给企业给个人带来巨大损失甚至倾家荡产、家破人亡。我们个人在社会生活中也不可避免地面临这样或那样的法律纠纷和风险,处理不妥也将极大影响我们的工作与生活。 实践一再表明,事先的风险防范远胜于危机发生后的补救措施。律师作为专业的和职业的法律从业人员,以其专业知识和执业经验,可以有效地帮助企业和个人建立防范法律风险机制,如风险的预警机制、评估机制以及遇险紧急预案等,以避免因对现行法律法规的错误理解所导致的决策失误以及因商业伙伴的不诚信甚至误入对方圈套所致的风险等,同时对资金运作、企业产权取得、企业家本人经营行为、家庭变故等容易出现问题的环节上可能存在的风险提前防范,防患于未然,避免产生不必要的损失,等等。 其二,提高工作效率,优化资源配置。现今的法律日趋专业化,聘请专业的律师帮助处理相关事务,可以在更好地处理法律事务的同时,腾出我们自己的精力专心做好擅长的事情,从面节约机会成本,获取比较利益。所谓“有事请找我的律师”,而自己则可以从烦心而不擅长的法律事务中抽身出来专心做自己的事情。 其三,提高工作质量,提升企业品味。在走向法治化的时代里,拥有自己“不打官司的律师”某种意义上成为衡量一个企业发展状态的标志。律师不仅可以提供专业化的服务,也可以提高企业以及个人的品味。 其四,优化企业结构,提升企业竞争力。现代律师的法律服务已经远不限于传统的法律服务领域,对于企业而言,好的律师可以参与企业决策,可以协助企业更好地建立现代企业制度(如企业改制、管理人员的薪酬设计等),可以更合理地设计企业运行机制,可以更稳妥地消除企业内在矛盾,可以对企业的资产债务重组提供科学的法律意见,帮助企业的做大做强。“不打官司的律师”可以帮企业做些什么事情?  律师除了打官司,以及在诸如公司上市、国企改制等法律规定必须由律师参与并出具法律意见的领域外,“不打官司的律师”至少还可以提供以下方面的服务: 其一,提供法律咨询。即对生产经营及公民日常生活中遇到的事务接受咨询并提供专业的法律意见,大到公司巨额投资的决策,小到邻里纠纷的解决,都不可避免地会涉及到专业的法律问题,律师的咨询意见有助于更好地处理和解决问题,降低成本和风险。 其二,起草、修改相关法律文件。生产经营和日常生活中,由律师起草制作、审查修改的诸如合同、声明、遗嘱等法律文件无疑更规范、科学,可以避免很多漏洞和风险。 其三,日常事务的法律审查。公司业务往来中,如何避免上当受骗、如何防止因合同的不严密带来的风险、如何为日后可能产生的纠纷收集证据,在一个不打官司的律师帮助之下,都可以做得更好。 其四,参与商务谈判。不打官司的律师与委托人一起参加重大谈判,可以即时发现存在的法律风险并提供相应的解决方案,也使这种谈判因律师的参与更加规范科学。 其五,员工法律培训。不打官司的律师可以帮助企业通过专题讲座、座谈、帮助解决工作和生活中的问题等方式对员工进行法律培训,提高员工素质,促进企业发展。 其六,出具各种声明、法律意见书及律师函等,尽可能做到“不战而屈人之兵”,以最低成本解决纠纷,维护当事人权益。 其七,参与公司和个人重大事项的决策。 其八,其他增值服务。如律师本身拥有着一定的社会资源,请一个不打官司的律师往往可以实现资源的共享,带来更多的发展机会。如利用律师的资源拓展业务、通过引入战略投资者等,实现法律服务的增值,实现企业与律师的“共赢”。 律师对于法律法规的实施状况是最敏感的,律师与企业和百姓的联系是最密切的,而作为自由知识分子重要组成部分的律师,对于推动法治进程无疑可以也应该作出巨大贡献。所以,人大、政府等国家机关更应主动聘请自己“不打官司的律师”,促进国家机关科学立法、依法行政,从而推进依法治国的进程。而现代律师正在逐渐告别那种个人单兵作战的方式,律师团队的服务在做到优势互补、提高服务质量的同时,也蕴含着更多的资源和商机。 总之,生病了找医生是被动的,注重平时科学的保健预防是主动的。有了官司找律师是需要的,请一个不打官司的律师是明智的,因为可以帮助你有效的防范法律风险,提高工作的效率和质量,获得更多财富。