语音|期权是个啥

08. September 2016 法律 0
声音来源:曹鹏,何夷雪 现如今股权激励风行,所以,经常有人咨询相关问题,其中就有“期权到底是什么”这种基础的问题。今天分享一下我们的认识,但愿能解决一部分疑惑。

语音|股东除名应该怎么做?

04. September 2016 法律 0
语音|股东除名应该怎么做?
作者:曹鹏律师,稼轩律师事务所高级合伙人   我之前多次讨论过,股东的退出渠道就三种,即股权转让、公司回购和公司减资。这是站在想退出的股东角度来说的,今天要说的“除名”,说起来也算一种退出,不同的是,除名是股东“被”退出。 关于除名,法律层面上《合伙企业法》有规定: 第四十九条 合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名: (一)未履行出资义务; (二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失; (三)执行合伙事务时有不正当行为; (四)发生合伙协议约定的事由。 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。 被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。 规定的还挺详尽。但是公司法上并找不到类似的条款,现在讨论公司股东除名就主要看司法解释。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定如下: 第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。 在前款规定的情形下,人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。 接下来,我们就从实务操作角度梳理一下关于除名的三个问题。 有言在先,公司分两种,有限公司和股份公司,司法解释只规定有限公司,我们也只讨论有限公司。但是,我们从司法判例(比如(2014)穗中法民二终字第 1706 号判决 )来看,除名也可以适用于其他类型的公司,本文暂不讨论。 一、什么情况下可以将股东除名? 第一种当然是前述司法解释所规定的情形了,归纳一下有两个条件: (1)股东未履行出资义务或者抽逃全部出资。很严格,只要他缴纳了部分出资或者只是抽逃部分出资,都不属于司法解释所说的可以除名的情形。 (2)经公司催告缴纳或返还,其在合理期限仍未缴纳或者返还出资。起码从条款看,这跟合伙企业法的规定不同,合伙企业法并未给予未出资合伙人以宽限期。 这两个条件缺一不可,尤其是第二个,作为公司或者其他股东而言,务必注意保留催告的证据。 当然,实际操作起来,这规定就显得捉襟见肘。比如,万一你一催告他缴上一点点,是不是就排除了被除名的可能?比如这个合理期限究竟是多久?这些没规定,我觉得可以提前在公司章程中予以细致约定。实践中,合理期限至少得一个月。 除了司法解释所规定的情形外,股东们能否通过自定义公司章程安排除名条款呢?我一直记得公司法上最经典最重要的那半句话,即“公司章程另有规定的除外”。只要没有禁止,我觉得股东们就可以在章程中安排除名条款,当然,除了不违法还要做到合理。我说了不算,找实际判例看看: (2009)株中法民二终字第 89 号判决记载:“在金丰公司该次会议通过的决议中,确有关于‘股东虚假出资、侵占公司财产或抽逃 资金的,除承担相应法律责任外,如若在三个月内未能全额补足资金的,还丧 失未能补足资金部分相应的股份股权,丧失全部股份股权的不再是公司股东’ 的规定,这一规定属于公司有权对股东除名的规定,这种规定,虽然我国现行 公司法没有直接授权,但也不属于我国现行公司法的禁止行为;金丰公司以公司章程的形式规定公司拥有对三种危害公司利益的特定股东的除名权 力…….本院认为,金丰公司的此次修改章程行为及其所作出的决议,程序合法、内容不违法,是维护公司正常经营、稳定发展所采取的正当措施,应当依 法予以认定。公司章程是公司的行为准则,一旦依法定程序得到通过。公司及 其全体股东(包括持不同意见的股东)都必须遵守。” 还有一个类似的. 根据(2014)大民三终字第 497 号判决书,一审法院认为,公司 2006 年修改通 过的章程合法有效,并且适用其中关于股东辞职即丧失股东身份的规定,认定 原告于 2009 年 3 月丧失公司股东身份,判定公司支付其 2009 年 1 月至 3 月期间的股东红利。原告不服判决,上诉称其从公司辞职后仍具有公司股东身 ...

语音|董事辞职竟有这么多套路

24. August 2016 法律 0
语音|董事辞职竟有这么多套路
董事辞职竟有这么多套路   最近在处理的一个案子,其中涉及到董事辞职问题。 有人说了,辞职么,有何难,辞就是了。 然而,并不是那么简单。起码够录一期节目。 书接上回。 上期我们聊的是“离职创业与竞业限制”,其中就说过,竞业限制的主体有一类就是董事和高管,今天这话题和这个有密切关系。 为什么要辞职? 为啥董事当的好好的为啥要辞职? 首先,给人家当董事要承担很多义务和责任的。最基本一条,公司法第一百四十七条规定, 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。 一言以蔽之,在其位谋其政! 当然还有一些具体的约束,比如说公司法第一百四十八条规定的: 董事、高级管理人员不得有下列行为: (一)挪用公司资金; (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储; (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易; (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有; (七)擅自披露公司秘密; (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 如果干了上列行为,收入归公司,给公司造成损失的,还要被追究赔偿责任。这是公司法有明文规定的。 其中上述第五项就是我们上期节目探讨的竞业限制。对董事高管来说,竞业限制是法定义务,除非公司同意,否则你就不能自己另起炉灶。 这是一个很重要的约束,你如果想自己创业,恰好可能就要干和原公司同类的业务,你说你要不要先辞掉原来的那个董事。 怎么辞职? 辞职说起来so easy,可是,我们关注的重点是怎么辞职才是有效的。可千万别瞎忙活,自以为辞掉了,实际上并木有,你就这么天真地开始自己新的事业,恐怕会后悔。说不定刚开始人家并不care,但可能是在一旁静静地等你成功,然后一举拿下。 所以,还是来看看怎样才能有效地辞去董事。 公司法上对董事辞职有个规定,先看下: 董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。(第四十五条第二款) 但这条并未提供辞职的程序。我们还得自己研究下。 我们找到一些有关董事辞职的司法判例,可以确定董事辞职还是挺讲究的。总结一下,可以把公司法第四十五条第二款的规定分为两种情形: 辞职并未导致董事会成员低于法定人数。(有限公司3-13人,股份公司5-19人) 辞职导致董事会成员低于法定人数。 ps:上市公司独立董事的话,还有独立董事不能少于董事会成员三分之一以及至少一位会计专业人士的限制。 如果是第一种情形,法院就会认为,公司和董事之间是一种委任(委托)关系,董事自己不干了,当然可以通知公司辞职,终止这种关系。而且因为并不会导致董事会低于法定人数,所以以辞职通知送达为生效时间。 如果是第二种情形,按照公司法规定,在新董事就任前,原董事仍应当继续履行职务。这里有个很重要的问题,也是很多误会产生的地方,比如很多人据此认为,这公司法规定就是废话,照这规定岂不是辞不了职了,因为也没说新董事究竟啥时候来啊。 公司法对于公司选出新董事的时间确实没有规定,如果公司章程对此也没规定,这确实是个问题。但我们可以从法理上解释,公司股东会应当自收到董事辞职通知后的合理期限内选出新董事,如果超过合理期限仍未选出的,原董事就不再继续履行职务。 深交所的相关文件可以拿来参考,比如:《上市公司章程指引(2014年第二次修订)》第一百零一条: 董事辞职生效或者任期届满,应向董事会办妥所有移交手续,其对公司和股东承担的忠实义务,在任期结束后并不当然解除,在本章程规定的合理期限内仍然有效。 另外《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》/《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》规定: 董事、监事和高级管理人员辞职应当提交书面辞职报告。 除下列情形外,董事、监事和高级管理人员的辞职自辞职报告送达董事会或监事会时生效: (1)董事、监事辞职导致董事会、监事会成员低于法定最低人数; (2)职工代表监事辞职导致职工代表监事人数少于监事会成员的三分之一; (3)独立董事辞职导致独立董事人数少于董事会成员的三分之一或独立董事中没有会计专业人士。 在上述情形下,辞职报告应当在下任董事或监事填补因其辞职产生的空缺后方能生效。在辞职报告尚未生效之前,拟辞职董事或监事仍应当按照有关法律、行政法规和公司章程的规定继续履行职责。出现第一款情形的,上市公司应当在二个月内完成补选。 最后有一个温馨提示。我前面一直小心翼翼地用词,说的是辞职通知,而不是辞职申请。有啥不同吗?董事辞职如果写的是申请,自然而然最后就有个“望公司批准”之类的话。这可就不一样了。陕西高院有个判例,董事辞职用的是《辞职申请》,还写了个“望批准”,结果法院认为,既然公司没批准那就意味着辞职没生效,你还依然是董事,就得继续履行董事所有的职责,受那些约束。

语音|离职创业与竞业限制

15. July 2016 法律 0
语音|离职创业与竞业限制
我们一直在说股权,但是创业者里边有许多人属于离职创业,他们要想自己创业,获取股权,将来上市,赢取白富美,走向人生巅峰,可能面临一个问题或者说障碍,即竞业限制。比如,李开复离开微软转会Google,前网易员工唐岩带着陌陌要上市的时候,老东家就站出来主张其违反竞业限制协议。这次我们就聊一聊竞业限制协议。 ▼ ☘ 先说一下为啥会有这种制度? 各个公司都有一些商业秘密,或者是技术信息或者是客户资料等经营信息等等,能给公司带来经济利益且并不为外人知晓,但是公司自己员工可能知道或掌握这些秘密或资源。他们可能会利用这些信息或者资源,如果是为公司利益当然没问题,但如果是为自己甚至为竞争对手谋利益,那公司就不能接受。所以,除了概括地或者抽象地强调保密义务之外,作为一种具体的保密措施,还发展出竞业限制这种制度。这个制度和保守秘密的法定义务并不冲突,算是补充吧。 当然了,也不能任公司一方肆意限制员工的行为,所以完整的竞业限制制度,还包含了许多对“竞业限制”本身的限制,力求做到公司利益和员工自由的平衡。 接下来我们就说说,竞业限制的具体内容。 ☘ 一、限制谁? 先不看具体规定,就从刚才说的渊源来看,凡是可能掌握公司秘密的人都应该在限制之列吧。具体有哪些人呢,我们分别来看: 1.按照《公司法》的规定,公司的董事、高级管理人员负有竞业限制的义务。但需注意,这种情况限于他们任职期间,不能当然适用于离职后。所以,如果你要创业,你就要考虑把原公司的这类职务辞掉。如果你是在国有公司担任董事或高管的话,还要小心刑法上的一个罪名,即非法经营同类营业罪。 第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为: …… (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务; (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有; (七)擅自披露公司秘密; (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 2. 按照《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 3. 公司的股东呢?如果股东既不是董事、高管,也不是其他员工,仅仅作为股东,有没有竞业限制的义务呢? 如前所述,公司法上直接规定了董事和高管的竞业限制义务,所以,无需签订协议,即受约束;而高级技术人员或其他负有保密义务的人员,如果没有签署竞业限制协议或条款,则不受约束。而法律上并未就股东的竞业限制直接作出规定,但这并不排除有的公司章程可能有相关规定,我觉得,有约定从约定。 ☘ 二、限制什么? 公司法以及章程关于董监高竞业限制不再赘述。 按照《劳动合同法》中的规定,竞业限制指的是要求员工在解除或者终止劳动合同后,去与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。 有的公司还会在协议中明确列举具体的范围,比如那些公司属于竞争对手。 当然了,公司可能列举一大堆或者说把范围写的很宽泛,对员工来说也不必太在意,因为如果真的打起官司来,公司需要就具有竞争关系举证的,比如产品、比如经营范围等等。 再请注意,这里说的是“解除或者终止劳动合同后”,那在职期间呢? 在职期间当然不能泄露机密或者兼职了,而且法律赋予公司一个权利,就是,如果发现员工脚踩两只船,且屡教不改,就可以要求员工和那个兼职的公司承担连带赔偿责任。 ☘ 三、范围 竞业限制得有个范围,一个是时间,一个是空间。 时间由双方在协议中约定,但劳动合同法规定,不得超过两年。地域范围由双方约定,实际情况是,都写得很宽泛,全国甚至全球。 △网传腾讯的竞业禁止协议截图,未经证实。 ☘ 四、补偿 既然限制员工在一段时间内的就业选择,员工必然遭受损失,法律上要求公司给予员工一定的补偿作为对价。可惜的是,法律关于补偿标准没有详细规定,而是由协议约定。后来在司法解释四里面规定了一条: 第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。 除了这个之外,各地的文件中也可能规定了不同的补偿标准。 ☘ 五、违约责任 劳动关系里面,法律规定可以约定劳动者承担违约金的情形,仅限两种,一个是违反服务期约定,一个就是违反竞业限制义务的。 违约金数额由协议约定,建议别太离谱,过高的话,法院会参考实际损失或者和公司支付的补偿金对比酌情降低的。 违约责任也可能以其他形式进行约定,比如赔偿损失。这个对公司而言可能不容易举证。还有的公司参考刚才说的《公司法》上的那个规定,约定损失额按照员工因为违约而得的收益来确定。我觉得这招挺狠,尤其是对创业者来说。 ☘ 六、解除 1.竞业限制协议可以协商解除,无需赘言。 2.用人单位觉得没有必要了,也可以单方解除协议,但员工一方可以要求支付三个月的补偿金。 3.如果单位三个月未付补偿金,员工要求解除竞业限制协议的,法院也会支持。 ☘ 七、建议 如果之前签署过竞业限制协议或者条款,你要创业时,这就是一个你面临的法律风险。 对于创业者而言,该怎么办呢? 我们经常说,对法律风险,我们要做到可知、可控、可承受。因此, 你可以先梳理一下,看看是否存在合同无效的情形,比如说,你根本就不属于竞业限制的对象,不应该要求你签定《竞业限制协议》。如果有这种情况,就可以请法院确认无效,摆脱束缚。 再者,看是否符合解除协议的条件,比如公司三个月没付补偿金。 第三,实在没辙,那就算算账,看如果风险真转化成损失,这损失和你违约带来的利益对比一下,孰轻孰重,做出理性选择即可。 最后有个提醒。一开始我们就说了,保守秘密是法定义务,竞业限制协议不过是公司保密措施之一,所以,如果最终选择跳槽或者自己创业,务必审视下,你将要启动的新的事业,是不是会导致你泄露老东家的商业秘密,如果是,而且被老东家掌握证据,那不是闹着玩的,最严重的情形是可以构成犯罪,被追究刑事责任的。 《刑法》第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金: (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 ...

论防火墙的倒掉

02. June 2016 法律 0
↑声音来源:曹鹏 谢静 公司是有独立人格的,一人做事一人当。意思是说,公司对其债务承担无限责任,股东只以出资为限承担责任。对股东来说,相当于树立了一个防火墙,把给公司的投资和股东其他财产给隔离起来。依据是: 《公司法》第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 这些讲得非常多了,但是从平常接待咨询来看,大家是似懂非懂。 上回我们聊那个“所以呢,你以为注册资本是什么”的末尾,曾提到一种在初创企业中间还比较普遍的现象,就是“公私不分”。节目播出后就有人加微信,说他们家就遇到这个问题,公司出资未缴,平常开展业务的花费又是自己掏腰包。问我:这样做有啥不好吗? 我收了人家红包,所以就巴拉巴拉详细解释了一番,中间曾聊到一个制度,通俗叫做“刺破公司的面纱”,严肃的也叫“公司法人人格否认”。 今天就来录这个吧。 这个制度啥意思呢?我先不严肃解读下,一会儿上法条。 是这么回事:正常情况下,公司就是一个顶天立地的人,一人做事一人当,公司和他的股东相互独立,人格独立,责任也独立。股东只需以其出资额为限承担损失,这就是所谓防火墙功能,也正是因为这种特点,公司这种制度才称其为伟大! 可是,子曾经曰,有权力就有滥用。有人会滥用这种制度,搞起皮包公司,损害债权人利益。 怎么办,于是逐渐发展出公司法人人格否认制度,规定,如果有证据显示公司的独立法人地位被滥用,就不再把这个公司作为独立的人对待了,公司的股东也不能再躲在面纱后面潇洒了,法律就会揭开/刺破面纱,要求股东对公司的债务承担连带责任。 具体依据请看公司法第二十条,尤其是第三款: 第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。 实践中这种案例挺多的,有人做过统计分析,发现有个规律,股东人数越少的公司被否认的越多,一人公司几乎就是百分百的否认率。 为啥?股东少,控制权集中,就容易产生股东和公司人格混同,公司本来是独立法人,一旦人格混同,公司就成了壳了,也叫公司的形骸化。那啥是“人格混同”呢,主要就是在以下三个方面界限模糊、不分彼此: 1. 人员组织 2. 财务财产 3. 经营业务 其中最常见的就是财务财产的混同。一套人马,两块牌子,别说外人分不清,有时候连老板自己都分不清,认为反正都是一个锅。 至于一人公司,容易丧失独立人格,是因为这条: 《公司法》第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。 财产独立的举证责任在一人公司的股东,平常左口袋右口袋有多任性,举证就有多难。不能证明财产独立,自然享受不了“有限责任”防火墙的好处,承担连带责任去吧。 我看过一个江苏的案例,因为公司股东仅是夫妻二人,法院为了保护债权人利益,这个公司被视为一人公司,要求股东举证财产独立,举证不能,被追究连带责任。(案号没找到,哪位知道的,请帮忙留言告知,谢谢) 既然说到这儿,那就说全。 虽然公司法上只规定了股东承担连带责任的情形,其实,实践中已经出现很多兄弟公司之间被判令承担连带责任的判例。 刚才说的是股东和公司人格混同,属于纵向混同,兄弟姐妹之间混同,就是横向混同,两种情况类似,所以法官就以诚实信用原则为依据,同时参考公司法第20条要求兄弟姐妹之间也承担连带责任。 需要澄清的是,公司法人人格否认有个特点,是个案否定,只针对具体交易,为了保护债权人利益,追究责任时否定公司人格,才好揪出躲在后面的股东。它不是要彻底消灭公司独立人格,和吊销营业执照之类措施大不相同。 总结下,创业开公司,就按公司的规矩办事,规范治理和管理,公私分明,亲兄弟明算账,图一时方便,给自己挖坑,不划算。 最高院15号指导案例就是关于人格混同,关注公众号legalrisk,回复关键词“指导”获取《指导案例索引》。 ps: 我还看到过一个刑事案件,被告人被控职务侵占罪,被告律师辩护的时候,也用了“公司法人人格否认”,辩护词里是这么说的:“公司的财产即是家庭共同财产,李爽提走的资金,事实上,应属于其与丈夫共同拥有的家庭共同财产,在此情况下,不能认定为侵犯公司的财产。”这个可以叫做“逆向人格否认”,就是自己否定自己的人格。 我只看到一审判决,不知道最后成功脱罪没。只是顺便分享下。 北京市通州区人民法院【案号】(2003)通刑初字第00299号 北京市第二中级人民法院【案号】(2003)二中刑终字第01925号 本文作者曹鹏律师,系稼轩律师事务所高级合伙人,中科创星首席法务官