语音|谁说末位淘汰就一定违法?

03. December 2016 法律 0
语音|谁说末位淘汰就一定违法?


作者:曹鹏律师

年底了,本来大家就在操心年终考核的事,媒体前几天又报道乐视裁员的事,让“末位淘汰”开始刷屏;恰好这个时候最高院发布一份会议纪要也谈到末位淘汰,又是一番热闹宣传和讨论,说最高院发话了,末位淘汰是违法的。

其实末位淘汰又不是今年才有,在国内企业出现也至少20多年了,时不时就会被谈起;所谓末位淘汰的合法性问题当然也不是什么“前沿”疑难问题,最高院的这份会议纪要之前,全国各地早已审判了大量相关案件,也形成了基本一致的观点。

别被媒体上不严谨的报道给误导了,事情并非那么简单粗暴。

你说的末位淘汰是什么意思

显然,“末位淘汰”不是个严谨的法律概念,大家提到它的时候,其内涵外延并不清楚和准确。比如末位是什么意思?是如何考评的?比如淘汰就等于“用人单位单方解除劳动合同”吗?在说末位淘汰违法时,究竟指的是啥?

据查,所谓末位淘汰被作为人力资源管理的一种法则或者制度,始于著名的“全球第一CEO”Jack Welch,他在自传中介绍过他在GE推行的区别人才的制度,即活力曲线。

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有关论述,摘录如下:

活力曲线要求我们把人分为A、B、C三类。

A类是指这样一些人:他们激情满怀、勇于任事、思想开阔、富有远见。他们不仅自身充满活力,而且有能力带动自己周围的人。他们能提高企业的生产效率,同时还使企业经营充满情趣。

他们拥有我们所说的“GE的4E领导能力”:充沛的精力(energy);能够激励(energize)别人实现共同的目标;有决断力(edge),能够对是非问题做出坚决的回答和处理;最后一点,能坚持不懈地执行(execute)他们的承诺。

实际上,我们开始时用的是“3E标准”:精力、激励以及决断力。当我们召开第一次C类会议时,我们用这个“3E标准”来评估每一个管理人员。我们曾挖掘了几个经理,他们都精力充沛,能激励他们的团队,而且决断力强。从这家公司到另一家公司,我们总能遇到一两名符合“3E标准”但又总觉得不太满意的经理。在回到总部之前,我们终于认识到我们遗漏了一些东西:这些经理所缺乏的就是实现既定目标的能力。因此,我们又增加了第4个E——执行。“4E领导力”就是这么来的。

在我看来,“4E领导力”是由一个P,即激情(passion)联系起来的。

正是这种激情,也许是比任何其他因素都更为重要的因素,它将A类员工和B类员工区别开来。B类员工是公司的主体,也是业务经营成败的关键,我们投入了大量的精力来提高B类员工的水平,我们希望他们每天都能思考一下为什么他们没有成为A类员工,经理的工作就是帮助他们进入A类队伍。

C类员工是指那些不能胜任自己工作的人。他们更多的是打击别人,而不是激励;是使别人的目标落空,而不是实现目标。你不能在他们身上浪费时间,尽管我们要花费资源把他们安置到其他地方去。

作为一种绩效管理制度,为了激发员工战斗力,不断提升企业绩效,末位淘汰被认为为GE的辉煌立下了汗马功劳。但是作为一种制度,其适用及发挥作用,我想,和企业所处时代大环境有关,Jack Welch时代的GE所处的是一个外部环境相对稳定,对效率和质量的追求高于对创新,和今天的互联网时代,更为复杂的市场环境是不同的;还和不同企业的文化氛围有关,Jack也强调过,活力曲线之所以能发挥积极作用,和GE营造的坦诚和公开的企业文化以及奖励机制有密切关系;最后,管理制度是否有效也不能不考虑适用对象的不同,所以,还应该考虑不同时代环境下员工的不同,比如他们的价值观是不是发生了变化。……

其实说了这么多,还是很含糊,至少没解决“末位淘汰”在法律意义上究竟所指为何这个问题。我换个小标题说。

“末位淘汰”在法律上是什么意思

企业作为市场主体,天生就有自主经营的权利,所以员工管理首先应该是企业自己的事儿。因为怕企业无底限欺压员工,无端侵害劳动者权益,所以国家法律予以干涉,于是就有了劳动法。

对企业而言,为了区别人才,激励优秀员工,搞个活力曲线,找出绩效最差的C类员工,这就是末位的意思了,到此为止,法律都没有干涉。但是接下来,企业要如何处理C类员工,法律就要关心了。

一般人是给末位淘汰和辞退划等号的,辞退在法律上指“用人单位单方解除劳动合同”。但实际上并非如此。可能会有些企业别有用心或者挂羊头卖狗肉,企图用所谓“末位淘汰”这个著名的法则掩盖决策失误等等其他问题,除非如此,只要是认真设计的制度,讲求科学性和有效性的话,所谓淘汰也应该指的是一种多层次多渠道的人才流动机制,比如调岗、调薪、降职等等。这些在法律上叫做“变更劳动合同”。

企业招聘员工,然后培养,仅仅因为排末位就直接辞退,无论如何都不科学也不划算,很可能是管理上的懒惰表现,更不用说,上面说的不同措施还将引起完全不同的法律后果。因此,搞清楚末位淘汰的含义,也意味着应当根据具体情况做出正确的行动选择。

“末位淘汰”也可以不违法

变更劳动合同和用人单位单方解除劳动合同是完全不同的。

对员工而言,变更劳动合同的影响一般远不如被企业“单方解除劳动合同”那么严重,所以,法律上对企业调岗等“变更”行为的干涉就宽松些,换个角度就是说,尊重企业在这个方面的自主管理权利,当然,变更也得合法合理。

众所周知,我国的劳动法是明显侧重劳动者权利的保护,尤其是在解除劳动合同方面。可以说,用人单位只能在法律允许的情况下才可以单方解除劳动合同(如图所示),图示中还没列举法律上禁止用人单位单方解除的情形(劳动合同法42条)。即便如此,在劳动者无过错的情况下,企业单方解除时仍需支付经济补偿金。

如果企业单方解除劳动合同没有合法的依据,则构成违法解除,按照《劳动合同法》第四十八条的规定,用人单位违法解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当向劳动者支付赔偿金(相当于经济补偿金的两倍)。

我们说过了,末位淘汰本身并不是一个准确的法律概念,如果它指的是单方解除劳动合同的话,那么就得适用法律有关单方解除劳动合同的规定。显然,直接且仅仅以排“末位”为由就辞退员工,并不是法律所允许的。

最高院发布的一个指导案例是关于中兴公司的(关注legalrisk,回复关键词“”取阅),在这个案例中,法院认为,末位并不等于“严重违反规章制度”和“不能胜任工作”,而这两种是企业经常适用的理由。同时,法院还给出了友情提示:只要合法合理,公司和员工可以就绩效考核导致的调岗调薪做出约定。

可以总结下了。

对企业而言,从管理角度来说,应当认真研究是否需要采用所谓“末位淘汰”的制度,如何操作才能达到管理目标,等等。如果用了,在具体操作时,还应当了解,因为实施该制度,而对员工采取措施时,不同的措施对企业将意味着什么后果(代价),然后根据需要作出理性选择。