语音|股东除名应该怎么做?

04. September 2016 法律 0
语音|股东除名应该怎么做?

作者:曹鹏律师,稼轩律师事务所高级合伙人

 

我之前多次讨论过,股东的退出渠道就三种,即股权转让、公司回购和公司减资。这是站在想退出的股东角度来说的,今天要说的“除名”,说起来也算一种退出,不同的是,除名是股东“被”退出。

关于除名,法律层面上《合伙企业法》有规定:

第四十九条 合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:

(一)未履行出资义务;

(二)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;

(三)执行合伙事务时有不正当行为;

(四)发生合伙协议约定的事由。

对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。

被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。

规定的还挺详尽。但是公司法上并找不到类似的条款,现在讨论公司股东除名就主要看司法解释。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》的规定如下:

第十七条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。

在前款规定的情形下,人民法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的,人民法院应予支持。

接下来,我们就从实务操作角度梳理一下关于除名的三个问题。

有言在先,公司分两种,有限公司和股份公司,司法解释只规定有限公司,我们也只讨论有限公司。但是,我们从司法判例(比如(2014)穗中法民二终字第 1706 号判决 )来看,除名也可以适用于其他类型的公司,本文暂不讨论。

一、什么情况下可以将股东除名?

  1. 第一种当然是前述司法解释所规定的情形了,归纳一下有两个条件:

(1)股东未履行出资义务或者抽逃全部出资。很严格,只要他缴纳了部分出资或者只是抽逃部分出资,都不属于司法解释所说的可以除名的情形。

(2)经公司催告缴纳或返还,其在合理期限仍未缴纳或者返还出资。起码从条款看,这跟合伙企业法的规定不同,合伙企业法并未给予未出资合伙人以宽限期。

这两个条件缺一不可,尤其是第二个,作为公司或者其他股东而言,务必注意保留催告的证据。

当然,实际操作起来,这规定就显得捉襟见肘。比如,万一你一催告他缴上一点点,是不是就排除了被除名的可能?比如这个合理期限究竟是多久?这些没规定,我觉得可以提前在公司章程中予以细致约定。实践中,合理期限至少得一个月。

  1. 除了司法解释所规定的情形外,股东们能否通过自定义公司章程安排除名条款呢?我一直记得公司法上最经典最重要的那半句话,即“公司章程另有规定的除外”。只要没有禁止,我觉得股东们就可以在章程中安排除名条款,当然,除了不违法还要做到合理。我说了不算,找实际判例看看:

(2009)株中法民二终字第 89 号判决记载:“在金丰公司该次会议通过的决议中,确有关于‘股东虚假出资、侵占公司财产或抽逃 资金的,除承担相应法律责任外,如若在三个月内未能全额补足资金的,还丧 失未能补足资金部分相应的股份股权,丧失全部股份股权的不再是公司股东’ 的规定,这一规定属于公司有权对股东除名的规定,这种规定,虽然我国现行 公司法没有直接授权,但也不属于我国现行公司法的禁止行为;金丰公司以公司章程的形式规定公司拥有对三种危害公司利益的特定股东的除名权 力…….本院认为,金丰公司的此次修改章程行为及其所作出的决议,程序合法、内容不违法,是维护公司正常经营、稳定发展所采取的正当措施,应当依 法予以认定。公司章程是公司的行为准则,一旦依法定程序得到通过。公司及 其全体股东(包括持不同意见的股东)都必须遵守。”

还有一个类似的.

根据(2014)大民三终字第 497 号判决书,一审法院认为,公司 2006 年修改通 过的章程合法有效,并且适用其中关于股东辞职即丧失股东身份的规定,认定 原告于 2009 年 3 月丧失公司股东身份,判定公司支付其 2009 年 1 月至 3 月期间的股东红利。原告不服判决,上诉称其从公司辞职后仍具有公司股东身 份,故公司应继续支付红利。二审法院仍认定在 2009 年 3 月原告已然丧失其 股东身份,驳回上诉。

可见,司法实践中法院也认可公司章程约定退出机制包括除名的效力。与第一种情形不同的是,如果是该股东已缴纳部分出资,那么除名时还需就已出资部分股权的处置作出安排。

二、怎样除名?

  1. 如果是前述第二种情况,即公司章程自行约定的除名情形,按照约定操作即可。
  2. 如果是司法解释三规定的情形,则必须具备这个前提:公司一定要有催告的动作,并且要有证据。催告应当给予“合理期限”比如一个月。

关于这个“合理期限”,司法解释没有规定也不好规定,需要法官在个案中确定,我们找到一个判例可供参考:

(2015)菏商终字第 277 号承办法官在说明合理期限时,有如下表述:“根据《公司法司法解释三》的规定,在股东不履行出资义务或者抽逃全部出资的情形下, 公司并不能直接享有除名股东的权利,而是规定了严格的前置条件:对于违反出资义务的股东,公司应当首先催告其缴纳或者返还出资,该股东在合理期限内仍未缴纳或返还出资,公司方可将其予以除名。对于何谓‘合理’,该解释 并未给出明确的规定,而是交由法院根据具体的情况进行自由裁量”。对此,国外的部分类似规定可作为参考标准,如瑞士债务法规定:“在 1 个月以及更长的延期内,有付款义务的股东经两次以上催告仍未拒绝付款的,可被去除股东资格”。

因此,对于待除名的股东,可给予不低于一个月的合理期限。本案中,虽经多次催告,中石油昆仑公司在长达近 5 年的时间未履行出资义务,并对未来是否出资不能作出明确表示,因此应当认定已保留了昆仑公司合理的履行出资义务的期限”。

  1. 如果他还不缴纳或者返还出资,那就可以除名了。但要注意,除名的决定需要有效的股东会决议。

影响决议效力的因素包括内容和程序,内容方面就是基于什么样的事实依据决定将某股东除名,只要有完备的证据支持,确属事实,一般就没啥问题。程序方面就比较容易出错。跟所有事项的股东会决议一样,首先股东会的召集、通知、召开必须符合法律规定和公司章程的约定,比如提前15天通知,比如签到,都值得注意。

其次是议事规则。司法解释并未规定说这个除名事项股东会应该如何表决就算通过。这又是一个需要在公司章程中特别约定的事项。如果章程没特别约定,那就只能按普通事项处理了,过半数表决权即可通过。但又有个问题,就是被除名的股东所持有的股权表决权也算吗?of course no can!

想想看,要将他除名,还要听他意见,万一他是个不小的股东咋办,那除名制度不是就形同虚设了吗?!基于这种利害关系,被除名股东应当回避,他名下的股权表决权不计入表决权基数。这种情况已有司法判例,承办法官也有详细阐述,我引用如下:

(2014)沪二中民四(商)终字第 1261 号(指导性判例##号)载明:“本案的证据能够证明豪旭公司抽逃了其认缴的 9900 万元的全部出资款,且经万禹公司催告后在合理期限内仍不返还。根据最高人民法院《关于适用公司法若干问题的 规定(三)》第 17 条有关股东除名的规定,股东会对拒不出资股东予以除名的, 该股东对该表决事项不具有表决权。本案对于豪旭公司抽逃全部出资的行为,万禹公司已给予了合理期限的催告,并在召开股东会时通知豪旭公司的代表参加给 予其申辩的权利。最后表决时豪旭公司对其是否被解除股东资格不具有表决权。 万禹公司另两名股东以 100%表决权同意并通过了解除豪旭公司股东资格的决 议,该决议有效。豪旭公司股东资格被解除后,万禹公司应当及时办理法定减 资手续或者由其他股东或第三人缴纳相应的出资。

本案的承办法官对于上述判决做了如下解释:

“对于因股东未履行出资义 务而被公司股东会除名的决议,可以适用表决权排除,被除名股东对该股东会 决议没有表决权。这是基于如下理由:

第一,如果对此情形不适用表决权排除,将直接导致《公司法司法解释三》 第 17 条规定虚置。如果公司召开股东会欲对未出资股东作出除名决议,倘若允 许未出资股东行使表决权,而该未出资股东又居于绝对控股地位,那么这个除名决议几乎不可能通过。这样一来,《公司法司法解释三》第 17 条的规定就会 被完全虚置。司法解释规定本身的适用范围被大大限缩在只能解除未出资小股 东的股东资格领域,对未出资的控股股东无能为力,从而大大削弱了该法条的 权威性和应有功能。

第二,未履行出资义务系违反股东基本义务,倘不适用表决权排除规则, 将使该规则的设计目的无法实现。正如以上所述,虽然目前我国法律法规规定 适用股东表决权例外的范围十分有限,但这一制度可以通过司法实践予以适度 拓宽适用范围,只要符合公司法原理,不损害社会公共利益和他人合法权益即 可。股东表决权例外规则最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司 和小股东利益,而按法律规定和章程约定履行出资义务是股东最基本的义务, 只有在出资的基础上才有股东权、资本多数决等公司治理规则的讨论意义,“没 有出资就没有权利”是规范股东与公司关系所遵循的公司法基本游戏规则(名义股东也以背后有实际出资人为基础)。如果大股东名义上占有控股地位,实 际根本未出资却能绝对控制公司表决权,该情形本身就是对公司、小股东利益 的极大损害,是对公司法基本游戏规则的破坏。对这种情形允许公司在形成股 东除名决议时适用表决权排除,完全符合股东表决权排除规则的设计功能。

第三,未履行出资义务属于根本违约,违约方对于是否解除其股东资格无选择权。按照公司契约理论,有限公司是股东之间达成契约的成果。股东履行 出资义务也是履行契约义务,如果股东长时间未履行出资义务,则对其他股东 构成根本违约。在合同法中,一方根本违约是另一方解除合同的要件。在公司 法中,股东根本违约一般不轻易解散公司,但守约股东可以将违约股东除名, 所以,股东根本违约是其被除名的构成要件。而不论合同还是设立公司,因对 方根本违约而享有的解除权仅在守约方手中,违约方没有选择是否解除(合同 或股东资格)的权利。所以,基于公司契约和根本违约的理论,在因股东未出 资而形成的股东除名决议中,只有守约股东有表决权,违约股东没有表决权, 即便该违约股东是控股股东。

回到前述案例,豪旭公司虽然在名义上系占有万禹公司 99%股份的大股东, 但其抽逃了该 99%股份对应的全部出资,已经严重损害公司和其他小股东的利益,其不应再享有与出资额相对应的表决权。若在是否解除其股东资格的问题上,再赋予其 99%的表决权,则该公司小股东几乎不可能“翻身”,该公司及 小股东的权益也无法得到保障”。

关于被除名股东是否需要通知其参加股东会议,承办法官也做了如下解释:

虽然对于未履行出资义务的股东,公司对其作出股东除名的股东会决议时可排除该股东的表决权,但股东除名毕竟是对不履行义务股东最严厉的处罚, 在司法适用时应当十分审慎。法院在适用《公司法司法解释三》第 17 条的规定认可排除利害股东表决权的股东除名决议效力时,应满足以下程序要件:

一是要先行催告出资并给予合理期间。当股东未履行出资义务或抽逃全部 出资时,公司首先应催告该股东缴纳或返还出资,只有在经催告后在合理期限内该股东仍未缴纳或返还出资的,公司才可召开股东会审议股东除名事项。

二是要通知未出资股东参加股东会并允许其申辩。公司欲召开股东会审议 股东除名事项的,应当通知该未出资股东参加。虽然未出资股东对于其是否除 名没有表决权,但其有参加股东会议并就其未出资理由进行申辩的权利。公司不能以某股东对股东会审议的事项有利害关系而不具有表决权为由,不通知其参加该股东会议的审议过程。

三、除名的后果

  1. 直接后果当然是自股东会决议作出之日起该股东的股东资格就没了,这意味着公司的权和钱都和他没关系了。但是,虽然被除名了,但是因为之前没有按期缴纳出资,按照出资协议或者章程约定应该承担的违约责任并不当然免除。以下这个判例可供参考:

(2015)菏商终字第 277 号判决中有这样的表述:

针对焦点二,二审法院认为,公 司法第二十八条第一款规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自 所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司 在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。”第二款规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴 纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本案中,一方面,中石油昆仑公司未能按照合资经营协议的约定缴纳出资,构成对协议相对方豪 迈尔公司的违约。对其违约责任,因豪迈尔公司在本案中未做主张,二审法院不予处理。

其实如果仅仅是出资不到位,解决办法首先也不该是除名,完全可以以协议为依据追究其违约责任,包括继续履行、承担违约金或者赔偿损失等等。当然,有时候股东间的合作有其他许多考虑因素,所以有时候有必要直接选择除名。但如前所述,除名并不排斥你继续追究他的违约责任。

  1. 衍生的还有个善后问题,就是被除名的股东原来那份股权不能就那么空着,按照司法解释规定,这部分股权要么由其他股东或者第三人通过缴纳出资而承受,或者公司就定向减资,把这部分股权给消灭掉。关于这一点司法解释中已有规定,不再赘述。未出资或抽逃出资股东还要在未出资或者抽逃出资范围内对公司债权人承担责任,因此,在善后问题彻底解决完比如减资完成或者其他承接股权的人把出资全部缴清之前,被除名的股东还有被追究责任之虞。
  2. 最后,虽说我们可以通过如上操作形成一个股东会决议,自决议作出之日起除名就生效了。但是一般都没那么简单和顺利,还有可能遇到两个问题:

1) 你拿着这个股东会决议去工商局办理变更登记,工商局不给办,原因是他们觉得你这有纠纷,他们也搞不清你这个决议究竟是不是有效,你要再问,可能就会得到这样的指点:如果有法院的判决我们就给办!那你就得去法院提起诉讼,请求确认股东会决议有效。从我们找到的判例来看,大多数法院还是受理的,但也有法院比如甘肃的一个判例((2013)天民二终字第 00028 号判决 )就认为只有申请确认无效的,不受理申请确认有效的。

2)被除名股东有异议。无论啥原因,他可以在股东会决议作出之日起60日内向法院提起诉讼要求确认股东会决议无效。这个时候就能体现我们前面说的,一定要确保股东会决议从程序到内容都是合法合理的,否则到了这一关,就可能功亏一篑。