语音|董事辞职竟有这么多套路

24. August 2016 法律 0
语音|董事辞职竟有这么多套路

董事辞职竟有这么多套路

 

最近在处理的一个案子,其中涉及到董事辞职问题。

有人说了,辞职么,有何难,辞就是了。

然而,并不是那么简单。起码够录一期节目。

书接上回。

上期我们聊的是“离职创业与竞业限制”,其中就说过,竞业限制的主体有一类就是董事和高管,今天这话题和这个有密切关系。

为什么要辞职?

为啥董事当的好好的为啥要辞职?

首先,给人家当董事要承担很多义务和责任的。最基本一条,公司法第一百四十七条规定, 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。

一言以蔽之,在其位谋其政!

当然还有一些具体的约束,比如说公司法第一百四十八条规定的:

董事、高级管理人员不得有下列行为:

(一)挪用公司资金;

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;

(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

(七)擅自披露公司秘密;

(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

如果干了上列行为,收入归公司,给公司造成损失的,还要被追究赔偿责任。这是公司法有明文规定的。

其中上述第五项就是我们上期节目探讨的竞业限制。对董事高管来说,竞业限制是法定义务,除非公司同意,否则你就不能自己另起炉灶。

这是一个很重要的约束,你如果想自己创业,恰好可能就要干和原公司同类的业务,你说你要不要先辞掉原来的那个董事。

怎么辞职?

辞职说起来so easy,可是,我们关注的重点是怎么辞职才是有效的。可千万别瞎忙活,自以为辞掉了,实际上并木有,你就这么天真地开始自己新的事业,恐怕会后悔。说不定刚开始人家并不care,但可能是在一旁静静地等你成功,然后一举拿下。

所以,还是来看看怎样才能有效地辞去董事。

公司法上对董事辞职有个规定,先看下:

董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。(第四十五条第二款)

但这条并未提供辞职的程序。我们还得自己研究下。

我们找到一些有关董事辞职的司法判例,可以确定董事辞职还是挺讲究的。总结一下,可以把公司法第四十五条第二款的规定分为两种情形:

  1. 辞职并未导致董事会成员低于法定人数。(有限公司3-13人,股份公司5-19人)
  2. 辞职导致董事会成员低于法定人数。

ps:上市公司独立董事的话,还有独立董事不能少于董事会成员三分之一以及至少一位会计专业人士的限制。

如果是第一种情形,法院就会认为,公司和董事之间是一种委任(委托)关系,董事自己不干了,当然可以通知公司辞职,终止这种关系。而且因为并不会导致董事会低于法定人数,所以以辞职通知送达为生效时间。

如果是第二种情形,按照公司法规定,在新董事就任前,原董事仍应当继续履行职务。这里有个很重要的问题,也是很多误会产生的地方,比如很多人据此认为,这公司法规定就是废话,照这规定岂不是辞不了职了,因为也没说新董事究竟啥时候来啊。

公司法对于公司选出新董事的时间确实没有规定,如果公司章程对此也没规定,这确实是个问题。但我们可以从法理上解释,公司股东会应当自收到董事辞职通知后的合理期限内选出新董事,如果超过合理期限仍未选出的,原董事就不再继续履行职务。

深交所的相关文件可以拿来参考,比如:《上市公司章程指引(2014年第二次修订)》第一百零一条:

董事辞职生效或者任期届满,应向董事会办妥所有移交手续,其对公司和股东承担的忠实义务,在任期结束后并不当然解除,在本章程规定的合理期限内仍然有效。

另外《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》/《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》规定:

董事、监事和高级管理人员辞职应当提交书面辞职报告。

除下列情形外,董事、监事和高级管理人员的辞职自辞职报告送达董事会或监事会时生效:

(1)董事、监事辞职导致董事会、监事会成员低于法定最低人数;

(2)职工代表监事辞职导致职工代表监事人数少于监事会成员的三分之一;

(3)独立董事辞职导致独立董事人数少于董事会成员的三分之一或独立董事中没有会计专业人士。

在上述情形下,辞职报告应当在下任董事或监事填补因其辞职产生的空缺后方能生效。在辞职报告尚未生效之前,拟辞职董事或监事仍应当按照有关法律、行政法规和公司章程的规定继续履行职责。出现第一款情形的,上市公司应当在二个月内完成补选。

最后有一个温馨提示。我前面一直小心翼翼地用词,说的是辞职通知,而不是辞职申请。有啥不同吗?董事辞职如果写的是申请,自然而然最后就有个“望公司批准”之类的话。这可就不一样了。陕西高院有个判例,董事辞职用的是《辞职申请》,还写了个“望批准”,结果法院认为,既然公司没批准那就意味着辞职没生效,你还依然是董事,就得继续履行董事所有的职责,受那些约束。