语音|离职创业与竞业限制

15. July 2016 法律 0
语音|离职创业与竞业限制

我们一直在说股权,但是创业者里边有许多人属于离职创业,他们要想自己创业,获取股权,将来上市,赢取白富美,走向人生巅峰,可能面临一个问题或者说障碍,即竞业限制。比如,李开复离开微软转会Google,前网易员工唐岩带着陌陌要上市的时候,老东家就站出来主张其违反竞业限制协议。这次我们就聊一聊竞业限制协议。

☘ 先说一下为啥会有这种制度?

各个公司都有一些商业秘密,或者是技术信息或者是客户资料等经营信息等等,能给公司带来经济利益且并不为外人知晓,但是公司自己员工可能知道或掌握这些秘密或资源。他们可能会利用这些信息或者资源,如果是为公司利益当然没问题,但如果是为自己甚至为竞争对手谋利益,那公司就不能接受。所以,除了概括地或者抽象地强调保密义务之外,作为一种具体的保密措施,还发展出竞业限制这种制度。这个制度和保守秘密的法定义务并不冲突,算是补充吧。

当然了,也不能任公司一方肆意限制员工的行为,所以完整的竞业限制制度,还包含了许多对“竞业限制”本身的限制,力求做到公司利益和员工自由的平衡。

接下来我们就说说,竞业限制的具体内容。

☘ 一、限制谁?

先不看具体规定,就从刚才说的渊源来看,凡是可能掌握公司秘密的人都应该在限制之列吧。具体有哪些人呢,我们分别来看:

1.按照《公司法》的规定,公司的董事、高级管理人员负有竞业限制的义务。但需注意,这种情况限于他们任职期间,不能当然适用于离职后。所以,如果你要创业,你就要考虑把原公司的这类职务辞掉。如果你是在国有公司担任董事或高管的话,还要小心刑法上的一个罪名,即非法经营同类营业罪。

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:
……
(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;
(七)擅自披露公司秘密;
(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

2. 按照《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

3. 公司的股东呢?如果股东既不是董事、高管,也不是其他员工,仅仅作为股东,有没有竞业限制的义务呢?

如前所述,公司法上直接规定了董事和高管的竞业限制义务,所以,无需签订协议,即受约束;而高级技术人员或其他负有保密义务的人员,如果没有签署竞业限制协议或条款,则不受约束。而法律上并未就股东的竞业限制直接作出规定,但这并不排除有的公司章程可能有相关规定,我觉得,有约定从约定。

☘ 二、限制什么?

公司法以及章程关于董监高竞业限制不再赘述。

按照《劳动合同法》中的规定,竞业限制指的是要求员工在解除或者终止劳动合同后,去与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

有的公司还会在协议中明确列举具体的范围,比如那些公司属于竞争对手。

当然了,公司可能列举一大堆或者说把范围写的很宽泛,对员工来说也不必太在意,因为如果真的打起官司来,公司需要就具有竞争关系举证的,比如产品、比如经营范围等等。

再请注意,这里说的是“解除或者终止劳动合同后”,那在职期间呢?

在职期间当然不能泄露机密或者兼职了,而且法律赋予公司一个权利,就是,如果发现员工脚踩两只船,且屡教不改,就可以要求员工和那个兼职的公司承担连带赔偿责任。

☘ 三、范围

竞业限制得有个范围,一个是时间,一个是空间。

时间由双方在协议中约定,但劳动合同法规定,不得超过两年。地域范围由双方约定,实际情况是,都写得很宽泛,全国甚至全球。

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△网传腾讯的竞业禁止协议截图,未经证实。

☘ 四、补偿

既然限制员工在一段时间内的就业选择,员工必然遭受损失,法律上要求公司给予员工一定的补偿作为对价。可惜的是,法律关于补偿标准没有详细规定,而是由协议约定。后来在司法解释四里面规定了一条:

第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

除了这个之外,各地的文件中也可能规定了不同的补偿标准。

☘ 五、违约责任

劳动关系里面,法律规定可以约定劳动者承担违约金的情形,仅限两种,一个是违反服务期约定,一个就是违反竞业限制义务的。

违约金数额由协议约定,建议别太离谱,过高的话,法院会参考实际损失或者和公司支付的补偿金对比酌情降低的。

违约责任也可能以其他形式进行约定,比如赔偿损失。这个对公司而言可能不容易举证。还有的公司参考刚才说的《公司法》上的那个规定,约定损失额按照员工因为违约而得的收益来确定。我觉得这招挺狠,尤其是对创业者来说。

☘ 六、解除

1.竞业限制协议可以协商解除,无需赘言。

2.用人单位觉得没有必要了,也可以单方解除协议,但员工一方可以要求支付三个月的补偿金。

3.如果单位三个月未付补偿金,员工要求解除竞业限制协议的,法院也会支持。

☘ 七、建议

如果之前签署过竞业限制协议或者条款,你要创业时,这就是一个你面临的法律风险。

对于创业者而言,该怎么办呢?

我们经常说,对法律风险,我们要做到可知、可控、可承受。因此,

你可以先梳理一下,看看是否存在合同无效的情形,比如说,你根本就不属于竞业限制的对象,不应该要求你签定《竞业限制协议》。如果有这种情况,就可以请法院确认无效,摆脱束缚。

再者,看是否符合解除协议的条件,比如公司三个月没付补偿金。

第三,实在没辙,那就算算账,看如果风险真转化成损失,这损失和你违约带来的利益对比一下,孰轻孰重,做出理性选择即可。

最后有个提醒。一开始我们就说了,保守秘密是法定义务,竞业限制协议不过是公司保密措施之一,所以,如果最终选择跳槽或者自己创业,务必审视下,你将要启动的新的事业,是不是会导致你泄露老东家的商业秘密,如果是,而且被老东家掌握证据,那不是闹着玩的,最严重的情形是可以构成犯罪,被追究刑事责任的。

《刑法》第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

曹鹏律师,稼轩律师事务所高级合伙人