律师实务技能“十字诀”

19. April 2013 拾零 511

作者:朱加宁,北京市国纲律师事务所杭州分所主任,中国政法大学博士研究生。

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律师是法律实务工作者,律师工作具有很强的实践性。与开汽车、做医生一样,没有实践,没有经验积累,就难以做好这一工作。学习、学习、再学习,实践、实践、再实践,是做好律师工作的座右铭。

根据我国律师法第28条的规定,律师的主要业务有七类:担任法律顾问、民事和行政案件代理、刑事辩护和代理、各类案件的申诉再审代理、调解和仲裁代理、非诉讼法律事务代理、解答法律咨询和代写法律文书。这些律师业务各有各的特点,各有各的注意事项。分析律师各项业务的特点,了解其中的注意事项,对于做好律师实务,将会起到事半功倍的效果。

1. 稳——行政案件代理要“稳”。

要稳扎稳打,不要草率行事。行政诉讼案件代理主要有三类:原告代理、被告代理、第三人代理。实践中以原告代理居多。原告代理是“民告官”的诉讼,是行政管理相对人与行政机关对簿公堂,需要讲究诉讼战略和战术。首先,诉讼战略要稳。要不要打,怎么打,要有一个策划,要有一个分析。政府是强势群体,而原告往往是弱势个体。对于此类诉讼,当事人需要考虑风险和效果,律师需要勇气和智慧。只有稳扎稳打才能实现诉讼目的。其次,诉讼战术要稳。是先行政复议,还是直接行政诉讼;是针对行政合法性,还是针对行政合理性;是主攻程序,还是主攻实体,这些都是在选择行政救济手段时就要事先考虑的。在主攻方向方面,可根据案件不同情况,主攻主体(越权无效等)、主攻程序(程序违法无效等)、主攻实体处理(适用法律错误、处理结论不当等)。在实践中,主攻主体和程序的成功率相对要高,主攻实体处理因行政机关自由裁量权的存在而成功率相对会低。

律师在代理“民告官”时需注意:

①选准被告主体,不要告错被告;
②找出利害关系,主张原告权利;
③选择救济途径,寻求最佳处理结果;
④注意行政诉讼特有原则,选定合适代理方案;
⑤交叉代理诉讼,防止干扰和报复。

2. 准——刑事辩护要“准”。要有的放矢,不要乱轰滥炸。律师的刑事业务主要是刑事辩护、被害人代理和自诉代理,其中主要是刑事辩护。刑事诉讼主要是“官告民”的诉讼,处理力度大,可抗辩的理由少,因此在三大诉讼中,刑事诉讼的抗辩准确度要求是最高的。这就要求律师辩在点子上,要辩得准。如辩得离谱,就好比炸弹未炸中对方目标而炸在自己阵地一样,不仅不起任何作用,反而会产生不利后果,如对本该轻判的没有轻判,对本该判缓刑的无法适用缓刑。

律师在办理刑事辩护案件时,应考虑会见难、阅卷难、调查难的“三难”现状,依法维护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。

①侦查阶段应注意:办全委托手续、依法会见咨询、正确确定申请取保候审的主体、尽量不向证人和被害人调查;
②审查起诉阶段应注意:取齐案件材料、适当提出律师意见;
③法院审判阶段应注意:分析罪与非罪要准、分析此罪与彼罪要准、量刑建议要准。

3. 狠——商事案件代理要“狠”。要出手有力,不要温文尔雅。商事案件即经济纠纷案件。商事案件的一审代理也包括原告、被告、第三人代理。商事案件是“民告民”案件,具有平等的对抗性。商场讲究利益的最大化,商事案件代理,无论是原告代理、还是被告代理或是第三人代理,都需要在合法保护范围内“刀快手狠”。原告可以“漫天要价”,被告可以“着地还价”,第三人要“鼎力相助”。

商场如战场,瞬息万变,各方当事人在诉讼方案和诉讼手段上要既狠又快:

①原、被告都要尽量争取管辖权;
②原告要采取有力的财产保全措施,被告可提供担保申请解除保全;
③被告要用好反诉权或答辩权;
④原、被告都可申请追加第三人;
⑤原、被告均可依法行使申请调查权和申请鉴定权;
⑥当事人均应注意诉讼时效和执行时效。

4. 细——民事案件代理要“细”。要仔细认真,不要粗心大意。广义的民事案件分为一般民事案件和商事案件。一般的民事案件即狭义的民事案件。这些民事案件在律师实务中主要是有关身份关系和人身关系的案件,如离婚、继承、损害赔偿,等等。

对这些案件,主要需要注意:

①代理方法细。不要动辄就打官司,可先协商、调解,实在解决不了再打官司,并尽量调解或和解;
②收集证据要细。证据是诉讼之王,打官司就是打证据,细致的工作可以取得原本没有的关键证据,从而在诉讼中“稳操胜券”。

5. 韧——申诉再审案件代理要“韧”。要锲而不舍,不要浅尝辄止。申诉再审案件代理主要有刑事案件申诉、行政案件申诉和民事案件再审代理等。申诉和再审代理是针对已经发生法律效力的判决和裁定启动新一轮审判程序的代理,是律师诉讼代理中最难的工作。办理申诉再审案件,要有坚韧不拔的意志和不畏艰难的勇气。成功和失败往往在那“再坚持一下的努力之中”。

办理申诉、再审代理的案件需要注意:

①法律文书的名称要正确、材料要齐全。根据三大诉讼法的规定,刑事、行政案件用申诉状,民事用再审申请书;
②注意申诉或再审的不同主体。刑事申诉的主体可以是被告人,也可以是其法定代理人、近亲属,而民事和行政案件的再审申请人或申诉人必须是本案当事人;
③申诉或再审的法院要选择正确。刑事案件的申诉可以向终审法院或上级法院提出,行政案件申诉也可以向终审法院或上级法院提起,而根据现行《民事诉讼法》的规定,民事案件申请再审只能向上一级法院提起;
④注意民事再审事由放宽的情况。原《民事诉讼法》只规定5种申请再审情形,而新《民事诉讼法》规定了13种加2种共15种的申请再审情形;(注:文章指的是2007年民诉法)
⑤民事再审的期限要注意。

6. 专——办理非诉讼法律事务要“专”。要业有所长,不要泛而不精。非诉讼法律事务是指没有诉讼元素或尚未进入诉讼阶段的法律事务。非诉讼法律事务面广量大,律师实务中常见的有公司上市、企业兼并、破产、重整、股权转让、投融资、房地产、外商投资、知识产权、国际贸易救济措施,等等,可谓包罗万象。律师的工作载体主要有法律意见书、法律分析报告、律师尽职调查报告、律师见证书、律师函以及经律师草拟或修改的合同文本。由于非诉讼法律事务既涉及法律事务,又涉及行业专业知识,且各项非诉讼法律事务专业跨度大,因此律师代理要向专业化发展。样样“通”不可能样样“精”,只有专攻一行,才能有所建树。

办理非诉讼法律事务要注意:
①要熟悉和掌握该行业的专业知识;
②要精通涉及该行业的法律、法规和政策;
③对律师工作载体要精益求精;
④要充分考虑潜在风险。

7. 和——调解与仲裁代理要“和”。要和谐双赢,不要两败俱伤。律师参与调解,主要是代理一方参与有关部门主持的调解。仲裁分为国际仲裁和国内仲裁,律师担任仲裁代理人,是代理当事人一方参与仲裁活动。由于调解和仲裁的对抗性没有诉讼强,故律师参与时需要柔性和适度。在确定和解方案时,要尽可能在形式上“和”,做好“和事佬”,促成和解;在结果上“和”,尽可能兼顾双方利益,实现双赢。

律师在担任仲裁代理人时要注意:
①审查仲裁条款是否明确。如约定仲裁的条款不明确或仲裁机构不明确,可及时提出主管异议,或及时向法院提起诉讼。
②选好仲裁员。不要放弃选择仲裁员的权利,要选择公正、有威信、懂专业的仲裁员。
③注意仲裁不公开审理和一裁终局的特点,采取适当应对措施。
④用足用好救济措施。不服仲裁裁决,可申请法院撤销或申请不予执行。

8. 勤——担任法律顾问要“勤”。要勤勉尽职,不要顾而不问。担任法律顾问是律师的主要业务,律师担任法律顾问的职责,是为聘请单位业务上的法律问题提供意见,草拟、审查法律事务文书,代理参加诉讼和解或仲裁活动。

律师无论担任个人、机关、社会团体、企事业单位法律顾问,无论是常年法律顾问还是短期法律顾问,无论是综合法律顾问还是单项法律顾问,都要注意一个“勤”字:

①嘴要勤。要经常与顾问单位保持联系,平时要多通电话,多了解企业近况,多答疑解惑。
②手要勤。要注意采用文来文往,使工作成果有据可查,要做好工作记录,以备立卷存档。
③脚要勤。要经常去顾问单位串串门,有空多走动,有助于互相了解,增进友谊,增加信任度。

9. 全——法律咨询要“全”。要全面准确,不要片面解答。解答法律咨询是律师的基础工作,也是律师业务中最复杂、要求最高的工作,它是律师业务水平的试金石。当事人上门或电话请求解答的法律问题可能涉及不同的法律领域,提出问题又可能千头万绪,一团乱麻,而解答法律咨询一般要求当面解答,不便当场翻书查资料。因此,律师要对当事人的问题进行归纳、分析并作出解答,需要一定的法律功底和社会阅历。一个合格的律师,就其知识结构而言,不仅需要精通法律知识,而且需要一定的基础知识功底,需要熟悉相关的行业知识,更要有社会阅历的积累。这样才能在解答法律咨询时运用自如,游刃有余。

解答法律咨询需要注意:
①仔细听。要细心倾听当事人讲述案件情况。
②详细读。要认真阅读当事人带来的原始资料和文件。
③适当问。要问明当事人没有讲述的对案件处理有重要影响的细节。
④准确答。对当事人的问题作出准确解答。解答的内容要尽可能全面,实事求是。不要片面绝对,一味迎合当事人;也不要模棱两可,误导当事人。

10. “精”——法律文书要“精”。要精益求精,不要粗枝大叶。法律文书是律师的“脸蛋”,既是律师的外部形象,又是律师内在实力的体现。更重要的是,法律文书的内容决定了诉讼方向和诉讼请求,法律文书的文字内容构成了对本案事实的自认,法律文书写作的好坏,在一定程度上关系到诉讼的成败。因此一定要充分重视法律文书的制作。

在制作法律文书时需注意:
①体例上要精,篇幅不宜过长;
②文字上要精,遣词造句简练准确,要反复核对;
③内容上要精,突出主要事实和诉讼理由。

综上所述,律师各项业务具有各自的特点,只有深入探索,不断总结,找出其规律性的应对方法,我们才能更好地做好律师工作,不辱我们律师的崇高使命和职责。

来源:律师文摘 2009年第三辑


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