试用期辞退员工的法律风险

07. March 2012 法律 1

2009年初,南京江宁某公司招聘法务专员,律师出身的戴晨(化名)应聘成功。上岗没几天,戴晨就怀孕了,公司得知后以“试用不合格”为由单方面解除劳动关系。精通法律的戴晨经过为期两年多的诉讼维权,不仅让单位报销了生育费用,还获赔工资损失近5万元。(via1/2/3

没找到该案劳动仲裁裁决书和法院的判决书,仅就这篇报道中提供的资料,我发现两个问题:

一、法律适用错误

主审法官告诉记者,《劳动法》第二十九条规定,女职工在怀孕期间,用人单位不得以女职工不符合岗位要求为由解除劳动关系。

首先,该法官对劳动法第29条(以及劳动合同法第42条)作出了错误解释。

《劳动法》第29条的原文是这样的:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:……(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;…… (劳动合同法42条与此条类似)

可是,用人单位特别青睐的“试用不合格”其实是在《劳动法》25条(或者《劳动合同法》39条)规定的,原文是:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;……

该法官的错误解释倒不是空穴来风,国务院1988年颁布的《女职工劳动保护规定》第四条说“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。”《妇女权益保障法》第27条第一款也规定,“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。”恐怕许多人也都认为,只要在三期无论如何都不能解除劳动合同。然而,不论从系统解释角度,还是效力层次角度看,这种观点都站不住脚。也就是说,女职工在三期内,如果确有“不符合录用条件”的情形,用人单位当然可以解除劳动合同;其他类似情形亦同,比如试用期内生病的,同时出现劳动合同法39条的情形,用人单位也可以解除劳动合同。

其次,该案判决依据也不应从劳动法29条或者劳动合同法42条去找。既然公司以“试用不合格”解除合同,那就按照法律规定审查该主张能否成立即可,何需他顾?

“试用期间被证明不符合录用条件”被许多用人单位视为法宝,以为大有利用价值;也被许多劳动者视为洪水猛兽,以为试用期间任人宰割。其实不然。

根据《劳动合同法》37条规定,在试用期内,劳动者只要提前三日通知,就可以无任何理由解除劳动合同,并且无需为此承担责任。但法律对用人单位一方显然更苛刻,用人单位想在试用期以“不符合录用条件”为由炒人鱿鱼必须对此承担举证责任,要证明的项目至少有四项:1)有明确的录用条件、2)该录用条件已告知劳动者、3)试用期内有考核、4)考核结果显示劳动者不符合录用条件并且解除决定是在试用期届满前送达。

本案中企业之所以败诉,真正的原因是他无法完成这些举证义务。引而伸之,更深层的症结在于,企业劳动用工法律风险管理制度欠缺,可以说是自作孽,活该。

二、二审程序错误

如果报道准确,那么本案还有个程序错误。

二审期间,戴晨又增加了一项诉讼请求,要求公司报销生育费用。

一审时没有生育费用的诉讼请求,在二审时提出,如果对该请求直接判决,就意味着剥夺了原审被告的上诉权,变成一审终审了。

《民诉意见》184条规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。


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